Un expert entreprenant

La société Medi LD (ci-après « Medi »), liquidée et radiée du RCS en 2007, commercialisait notamment un appareil dénommé « électrosomatogramme », mettant en œuvre une « nouvelle méthode d’investigation globale du corps électrique ». La mesure de la conductivité entre six électrodes appliquées sur les pieds, les mains et le front, permettrait d’obtenir sous forme de schémas et graphiques un dépistage et diagnostic fonctionnel statique et dynamique de l’ensemble de l’organisme assisté par ordinateur (système « Dépistage et Diagnostic Fonctionnel Assisté par Ordinateur » ou DDFAO). Albert M., dentiste et associé de cette société revendique la qualité de concepteur, inventeur et développeur.

La société Medi a déposé, pour cet appareil, une demande de brevet publiée sous le numéro FR 2 831 788, puis une demande PCT. Les deux demandes ont été abandonnées par la suite.

La revendication 1 de la demande française est rédigée comme suit :

Dispositif de diagnostic médical fonctionnel par l’enregistrement de six zones au niveau de la peau caractérisé en ce qu’il comporte un boîtier de mesure relié d’une part à un ordinateur et un logiciel spécifique et d’autre part par l’intermédiaire de câbles audio à des électrodes en laiton.

Au cours de l’année 2003, la société Medi a pris contact avec Nicolas B. et Marc B. afin de développer la commercialisation de l’appareil dans la zone Asie-Pacifique. Un contrat d’agent exclusif a été signé le 12 novembre 2003. Le 9 février 2004, elle a signé un contrat de distribution avec la société de droit hongkongais Medical Screening Technologies notamment représentée par Nicolas B., puis a confié à ce dernier un mandat de recherche de financement à titre personnel par acte du 27 août 2004. En septembre 2004, elle a également rencontré Philippe B. et lui a confié, selon un devis accepté du 6 septembre 2004 intitulé « offre pour affaire » : la validation et d’affinage des algorithmes du DDFAO, l’étude des algorithmes et codes de calcul mis en œuvre dans l’électrosomatogramme, la proposition d’éventuelles améliorations, et la rédaction de rapports à destination des autorités de certification et des médecins. Les parties à cette convention ont conclu un accord de confidentialité d’une durée d’un an, le 13 septembre 2004.

Le 22 juin 2005, Nicolas B. et Philippe B. ont créé la société par actions simplifiée Impeto Medical (ci-après « Impeto ») afin de développer un appareil utilisant le principe d’un courant circulant entre des électrodes placées sur le corps humain, présenté comme conçu selon les recherches de Philippe B., de sa sœur, Annick T. et de Nicolas B.

En 2005 et 2006, Annick T. a déposé trois demandes de brevets français (FR 2 887 425, FR 2 887 426 et FR 2 887 427) et une demande PCT revendiquant la priorité de ces trois demandes. Cette demande internationale a résulté en des brevets européen et chinois, ainsi qu’une demande de brevet américaine.

La revendication 1 du brevet européen (EP 1 898 783) est rédigée comme suit :

Système d’analyse électrophysiologique pour la détection de pathologies, caractérisé en ce qu’il comprend :

une pluralité d’électrodes surfaciques (E1-E4) destinées à être positionnées en des endroits distants du corps humain,

des moyens d’alimentation (10, 30) pour appliquer successivement à des paires d’électrodes surfaciques (E1-E4) présentant chacune une surface entre 1 et 15 cm2 différentes des créneaux d’une tension essentiellement continue comprise entre environ 1 et 5 volts et ayant des durées comprises entre environ 0, 1 seconde et 5 secondes, de manière à engendrer dans les paires d’électrodes pendant chaque créneau un courant d’origine électrochimique qui évolue,

des moyens d’acquisition et de mémorisation (40) pour enregistrer l’évolution du courant circulant dans les paires d’électrodes auxquelles sont appliqués ces créneaux de tension,

des moyens (50) de validation des évolutions de courant acquises par comparaison entre au moins deux évolutions de courant provoquées dans des conditions supposées identiques, et

des moyens de traitement (50) pour comparer des données relatives aux évolutions de courant enregistrées pour plusieurs paires d’électrodes et validées avec des données de référence.

Par décision du 11 décembre 2006, l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS) a suspendu la mise sur le marché par la société Medi de son système en France ainsi que la distribution, l’exportation et l’utilisation du système et que Monsieur M. a échoué en ses deux recours à l’encontre de cette décision.

Le 23 février 2007, Philippe B. et Nicolas B. ont déposé la demande de brevet FR 2 912 893 concernant de nouveaux protocoles de mesures.

L’ensemble de ces titres ont été cédés à la société Impeto.

A compter de 2009, la société Impeto a commercialisé un premier appareil Ezscan permettant la détection de dysfonctionnements de la fonction sudomotrice et disposant d’une certification CE délivrée le 20 octobre 2009, …

… puis, à partir de septembre 2010, un second appareil Sudocan destiné à la détection des complications du diabète et ayant obtenu une certification de la Food and Drug Administration (FDA)

Le 14 juin 2010, Albert M. a assigné Nicolas B. et Philippe B., en violation de leurs obligations résultant du contrat du 9 février 2004, ainsi que Annick T. et la société Impeto en responsabilité délictuelle du fait de leur participation à la violation de ces obligations contractuelles.

Le liquidateur de la société Medi a sollicité la nomination d’un mandataire chargé de représenter la société dans la présente procédure.

Dans un jugement rendu le 22 novembre 2012, le TGI de Paris a, entre autres, débouté Albert M. de ses demandes tendant à voir condamner Philippe B., Nicolas B., Annick T. et la société Impeto pour responsabilité délictuelle, et de sa demande en revendication de propriété.

Le liquidateur de la société Medi a interjeté appel.

Dans son arrêt du 31 janvier 2014, la Cour d’appel de Paris a confirmé le jugement de première instance. Dans ce qui suit, nous reproduisons la partie de l’arrêt qui traite de la violation de l’accord de confidentialité :

… Considérant que le devis accepté le 6 décembre 2004 relatif à la mission confiée par la société Medi à M. [Philippe] B. et intitulé « Validation et d’affinage des algorithmes du DDFAO » est rédigé en ces termes […] :

« 1) Examen des documents existants décrivant les algorithmes et les codes de calcul les implémentant

2) Explicitation des méthodes utilisées avec bibliographie afférente

3) Validation des résultats par tests appropriés types connus

4) Proposition éventuelle d’améliorations

5) Rédaction d’un rapport de synthèse exploitable par des autorités de certification (AFFSAPS, FDA)

6) Rédaction d’un rapport de vulgarisation pour les médecins à des fins marketing »

Que l’accord de confidentialité du 13 septembre 2004, bien que ni produit par les intimés ni par l’appelante en cause d’appel du fait de la mise à l’écart de ses pièces, est repris comme suit dans le jugement :

« Le Cabinet B. a pour vocation principale de permettre à des sociétés de hautes technologies d’augmenter leur compétitivité et leur développement.

Dans ce cadre, l’Expert [M. Philippe B.] a accès à des informations confidentielles contenues dans les dossiers qui lui sont soumis et s’engage à respecter une confidentialité sur ces dites informations.

Étant donné le caractère confidentiel de tout ou partie de ces informations et de façon à s’assurer leur protection contre un emploi intempestif ou une divulgation non autorisée à des tiers, l’Expert accepte, et ce pour autant qu’il ne possédait pas déjà licitement les dites informations :

1. de ne fournir ces informations qu’aux personnes qui acceptent de se soumettre aux dispositions du présent accord de secret,

2. de prendre toutes les mesures raisonnables pour éviter que ces personnes ne divulguent à des tiers, sans autorisation écrite préalable de la Société [la société Medi], tout ou partie de ces dernières,

3. de ne pas déposer de demande de brevet ou autres titres de propriété industrielle incluant ces informations sans autorisation formelle de la Société,

4. de ne pas utiliser ces informations dans le but d’une exploitation directe ou indirecte, sauf après accord de la Société.

Aucune des présentes dispositions ne peut être interprétée comme concédant à l’Expert une licence et/ou un privilège quelconque, à quelque titre que ce soit, sur l’utilisation des informations.

Tout usage des informations devra être subordonné à la signature préalable d’un accord spécifique entre l’Expert et la Société.

Le présent accord de secret sera valable pour une période de un an à compter de la date de signature des présentes, sans pour autant permettre à l’Expert d’exploiter ces informations dans un cadre autre que celui nécessaire à l’évaluation de l’affaire.

Les dispositions du présent accord ne s’appliquent pas à celles des informations, objet du présent accord :

(a) que l’Expert détenait licitement à la date de signature du présent accord ;

(b) que l’Expert viendrait à recevoir de tiers, et ce pour autant que ces tiers n’aient pas reçu lesdites connaissances de la Société ;

(c) qui viendraient à être publiées ou divulguées par la Société sans obligation de secret.

Les exceptions précitées ne sont pas cumulatives. Une indemnité de 1,5 M€ sera due par l’Expert si la Société apporte la preuve formelle de la divulgation par l’Expert des informations confidentielles.

La loi applicable pour l’interprétation et l’exécution du présent accord est la loi Française.

En cas de désaccord, les litiges seront tranchés par les Tribunaux de Paris ».

Considérant que, déboutée par les premiers juges de ce chef de demande aux motifs cumulés que n’étaient nullement explicitées les pièces caractérisant un détournement de savoir-faire détenu par la société Medi, que le seul fait de la création de la société Impeto le 22 juin 2005 et du dépôt d’un brevet portant sur un système d’analyse électrophysiologique étaient insuffisants pour attester d’un détournement de données confidentielles, d’autant qu’il n’est fourni aucun document technique sur les produits commercialisés par la société Impeto, Maître L. reprend une semblable argumentation ;

Qu’elle fait, en effet, valoir que le contrat de confidentialité visait toutes les informations communiquées à M. [Philippe] B. par la société Medi, en ce compris celles connues ou divulguées avant le 13 septembre 2004, que ce dernier avait pour obligation de ne pas les divulguer, de ne pas les déposer à titre de brevet ni de les utiliser dans le but d’une exploitation directe ou indirecte et qu’en les divulguant à M. [Nicolas] B., à Mme [Annick] T. (qui les a utilisées afin de procéder à différents dépôts de brevets), à la société Impeto (créée dès le mois de juin 2005) ainsi qu’au personnel médical ayant participé aux études cliniques (qui plus est avec un appareil DDFAO) et à des fournisseurs et sous-traitants, il a délibérément violé l’engagement de confidentialité souscrit ;

Mais considérant que le tribunal, par motifs pertinents que la cour adopte, rappelant que rien n’interdit de déposer un brevet ayant même objet qu’un autre brevet, s’est livré à une analyse circonstanciée des éléments soumis à son appréciation par les seuls défendeurs à l’action et s’est plus précisément attaché:

• à ce qui était connu et qui a été divulgué par le brevet déposé par la société Medi en 2001 (utilisation d’un courant électrique, de six électrodes, transmission du courant électrique), qu’il s’agisse de la documentation scientifique accessible (provenant de travaux russes sur la question) ou de la brochure du DDFAO déjà diffusée pour obtenir un rapport de synthèse exploitable par des autorités de certification ;
• à ce que révélait le rapport de M. [Philippe] B. déposé le 11 février 2005 en exécution de sa mission ;
• au concept de chronoampérométrie et d’équilibre acido-basique in vivo, au développement d’algorithmes spécifiques de pathologie, à la composition des électrodes employées, à la localisation des mesures réalisées ou encore la conception des câbles ;

pour conclure, à juste titre, à l’absence de démonstration d’un détournement d’informations confidentielles concernant des éléments d’un savoir-faire, au demeurant non identifiés par les demandeurs à l’action, imputable aux défendeurs à l’action ;

Que les intimés font de plus valoir à juste titre que Maître L. ne peut valablement prétendre, à l’encontre de la lettre de l’engagement de confidentialité et du simple bon sens, que cet accord interdirait la divulgation et l’utilisation par M. [Philippe] B. d’informations rendues publiques par la société Medi antérieurement à la conclusion de l’accord ;

Que faute, par conséquent, de rapporter la preuve d’une violation de cette convention, Maître L. n’est pas fondée en ses demandes formées à l’encontre de chacun des intimés tendant à voir juger qu’ils ont engagé leur responsabilité ;

Qu’elle ne peut, en effet, reprocher à M. [Philippe] B. d’avoir manifestement manqué à son devoir de loyauté et d’exécution de bonne foi de ses engagements en s’associant avec M. [Nicolas] Bocquet pour créer la société Impeto alors que l’accord de confidentialité était toujours valide, en faisant déposer une demande de brevet d’invention par sa sœur pas plus qu’elle ne peut lui faire grief d’avoir utilisé un appareil DDFAO lors de la première étude clinique de la société Impeto dès lors que sa mission telle que précisée ci-dessus tendait à améliorer les performances du DDFAO en analysant les algorithmes, qu’il a effectué cette mission (sans, d’ailleurs, que la société Medi ne donne suite à ses préconisations), que rien ne permet de considérer que la société Impeto créée ait utilisé ces analyses à son profit, que l’objet précis des brevets déposés par Mme [Annick] T. leur était étranger et qu’aucune pièce ne vient attester de l’utilisation d’un appareil DDFAO lors d’une étude clinique menée par la société Impeto ;

Que Maître L. n’est pas davantage fondée en ses griefs à l’encontre de Mme [Annick] T. tenant au fait qu’elle avait « nécessairement » connaissance de l’accord de confidentialité et qu’en déposant pour le compte de son frère les demandes de brevets précédemment rappelés afin, selon l’appelante, de dissimuler les agissements de ce dernier, elle s’est rendue complice de la violation de l’accord et a en conséquence engagé sa responsabilité dans la mesure où cet argument se révèle à tout le moins hypothétique ;

Que l’appelante ne peut, non plus, reprocher à M. [Nicolas] B., sur le terrain délictuel, d’avoir eu connaissance de cet accord de confidentialité en raison de sa position d’agent exclusif et de distributeur de la société Medi, d’avoir trompé cette dernière en lui présentant M. [Philippe] B. comme un expert de domaines se rapportant à l’objet de la mission qui lui a été confiée ou encore de lui avoir délibérément caché la création de la société Impeto tout en continuant à exécuter son mandat d’agent exclusif et de distributeur dès lors que ce dernier avait rompu ses relations à titre personnel avec la société Medi depuis février 2004, que sa qualité de professionnelle lui permettait d’apprécier les compétences de M. [Philippe] B. et qu’elle était libre de contracter avec lui ou de s’en abstenir, de la même façon que M. [Nicolas] B. était libre de créer une entreprise afin de commercialiser un produit différent du DDFAO sans lui en rendre compte ; que, sur le terrain contractuel, elle ne caractérise aucun manquement au devoir de loyauté de M. [Nicolas] B. dans l’exécution de son activité d’agent exclusif de la société Medi en Asie du 12 novembre 2003 au 9 février 2004, avant que la société Medical Screening Technologies ne lui soit substituée ;

Qu’enfin, Maître L. n’est pas fondée en son grief à l’encontre de la société Impeto tenant au fait qu’elle aussi avait connaissance de l’accord de confidentialité passé du fait que ses fondateurs étaient MM [Philippe] B et [Nicolas]  B et qu’elle a abusivement profité des informations couvertes par cet accord dès lors que l’engagement de la responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil suppose la démonstration d’une faute et d’un préjudice corrélatif et que la preuve n’en est pas rapportée ;

NB : 5000 € au titre de l’article 700 CPC

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.

Cour d’appel de Paris, 31 janvier 2014

Medi LD c. Impeto Medical et al