Retour de bâton confirmé

Du nouveau dans l’épopée de la diacétylrhéine !

NB : Vu la complexité de la procédure, la présentation des faits est quelque peu simplifiée.

La société allemande Madaus AG a été titulaire du brevet européen EP 0 520 414 désignant, entre autres, la France. Ce brevet concerne un procédé de préparation de diacétylrhéine avant une pureté utilisable en pharmacie ainsi que la diacétylrhéine pouvant être obtenue par ce procédé et une composition pharmaceutique contenant ce composé.

La société Madaus en a concédé une licence exclusive à la société Laboratoire Medidom (ci-après « Medidom ») avant de lui céder le brevet.

La société Medidom a ensuite concédé une licence exclusive à la société Laboratoires Negma (ci-après « Negma ») qui a commercialisé un produit pharmaceutique dénommé « ART 50 » pour des traitements anti-arthrosiques.

La société Biogaran ayant obtenu trois AMM pour des produits Diacéréine, la société Negma lui a signalé que les produits concernés étaient couverts par son brevet et qu’elle en empêchera la commercialisation par toute action appropriée.

Par acte d’huissier de justice en date du 12 décembre 2008, la société Biogaran a fait assigner les sociétés Medidom et Negma devant le TGI de Paris en nullité de la revendication 14 de la partie française du brevet européen et a commencé la commercialisation de ses produits.

La société Negma a alors, par acte d’huissier du 5 février 2009, assigné en référé d’heure à heure devant le juge des référés du TGI de Strasbourg, sur le fondement de l’article L 615-3 CPI, la société Biogaran aux fins principalement de lui interdire sous astreinte de commercialiser, de faire distribuer, de fabriquer ou de faire fabriquer des produits pharmaceutiques génériques et de rappeler sous astreinte ces produits.

Par ordonnance du 10 mars 2009, le juge des référés a interdit à la société Biogaran sous astreinte de 30.000 € par infraction constatée de commercialiser et faire distribuer des produits pharmaceutiques génériques de l’ART 50.

La société Biogaran a interjeté appel.

Par ordonnance du 10 décembre 2009, le juge de la mise en état du TGI de Strasbourg a renvoyé la cause devant le TGI de Paris.

Par décision du 31 mars 2010, le TGI de Paris a jugé que la revendication 14 était nulle pour défaut de nouveauté.

La société Negma a interjeté appel.

Par arrêt du 30 juin 2010, la Cour de Paris a confirmé l’annulation de la revendication 14.

Quelque jours plus tôt, le 22 juin 2010, la cour d’appel de Colmar avait infirmé les mesures d’interdiction et de retrait ordonnées par le juge des référés de Strasbourg le 10 mars 2009 au vu du jugement rendu par le TGI de Paris le 31 mars 2010.

Le 29 novembre 2011, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société Negma contre l’arrêt du 30 juin 2010.

Le 27 janvier 2012, le TGI de Paris a condamné la société Negma à verser à la société Biogaran la somme de 3M€, en réparation du préjudice subi du fait du rappel et de l'interdiction provisoire.

La société Negma a interjeté appel.

Dans son arrêt du 31 janvier 2014, la Cour de Paris réforme partiellement le jugement de première instance. Nous reproduisons les parties de l’arrêt concernant la responsabilité des sociétés Negma et Medidom et la validité du jugement :

Sur la responsabilité sans faute de la société Negma

La société Biogaran soutient que la société Negma a engagé sa responsabilité sans faute à son égard du fait de l’exécution de l’ordonnance de référé autorisant les mesures d’interdiction et de retrait.

Aux termes de l’article L 111-10 du code de procédure civile d’exécution,

« l’exécution forcée peut-être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire. L’exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ».

En l’espèce, la société Biogaran a exécuté les mesures d’interdiction provisoire et de rappel autorisées par ordonnance provisoire du 10 mars 2009 sur la base de la revendication 14 du brevet EP 520 414 qui faisait l’objet d’une action en nullité depuis le 12 décembre 2012 engagée par son adversaire et d’une autre action en nullité engagée préalablement en 2007 par une société tierce.

Le fait générateur de l’obligation de réparer les conséquences de cette exécution faite aux risques et périls de la société Negma est constitué par l’exécution de l’ordonnance provisoire résultant de sa signification, de la lettre de relance adressée le 20 mars 2009 à la société Biogaran et de son assignation en liquidation d’astreinte.

La société Negma soulève vainement l’incompétence du TGI de Paris pour connaître de cette action fondée sur l’article L 111-10 du code de procédure civile d’exécution au profit du juge de l’exécution, en regard des dispositions de l’article L 213-6 du code de l’organisation judiciaire qui prévoit

« le juge de l’exécution connaît de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion des exécutions forcées, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire »,

puisque cette exception d’incompétence, certes fondée sur le principe général de la responsabilité civile, concernant la compétence du juge de l’exécution pour connaître de l’action en responsabilité suite à l’exécution de l’ordonnance de référé dont s’agit, a été rejetée par ordonnance du juge de la mise en état du 10 juillet 2009 confirmée par arrêt de la cour de ce siège du 10 septembre 2010 et par ordonnance du juge de la mise en état du TGI de Paris du 11 février 2011 dont il n’a pas été fait appel.

Il y a lieu de relever au surplus qu’il ne s’agit pas en l’espèce de mesures d’exécution forcées ou de mesures conservatoires au sens de l’article L 213-6 du Code de l’Organisation Judiciaire puisque l’intimée s’est exécutée spontanément dans le cadre d’un contentieux qui relève de la compétence exclusive, selon l’article L 615-17 CPI des TGI.

En effet, la compétence exclusive du juge de l’exécution prévue à l’article R 121-4 CPC, n’est relative qu’à son domaine d’intervention limitée aux difficultés d’exécution des décisions ou aux mesures provisoires qu’il a ordonnées et des conséquences dommageables susceptibles d’en découler.

Il s’ensuit que la demande de nullité du jugement formée par la société Negma pour excès de pouvoir, n’est pas fondée, le tribunal ayant tranché le litige dans le cadre de sa compétence matérielle.

La société Negma invoque alors pour contester la validité du jugement, qu’il ne serait pas équitable que les mêmes juges aient statué dans la procédure en annulation du brevet, puis, sur l’indemnisation.

Cependant rien n’interdit au même juge de statuer successivement au fond et sur des questions connexes les unes aux autres, ce qui, au contraire, est prévu par le CPC lui-même dans le cadre des demandes incidentes, additionnelles, reconventionnelles …, sauf à obliger systématiquement la scission du procès entre, d’une part, les procédures en contrefaçon impliquant l’examen de l’appréciation de la validité du titre opposé, et d’autre part, une procédure en indemnisation des conséquences en résultant.

La disjonction des procédures intervenue en première instance entre l’action relative à la validité du brevet et les demandes additionnelles en responsabilité de la société Biogaran et les demandes reconventionnelles des sociétés défenderesses n’a pas modifié la nature de ce litige qui aurait pu être jugé globalement par ces mêmes juges.

Cette contestation sur la validité du jugement, pas plus fondée que la précédente, doit être rejetée.

Subsidiairement, la société Negma poursuit dans sa contestation en indiquant que les dispositions de l’article L 111-10 du code de procédure civile d’exécution ne peuvent s’appliquer dans le cadre de mesures provisoires ordonnées sur le fondement de l’article L 615-3 CPI car ce premier article n’est applicable que pour les exécutions forcées, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, alors qu’il n’a été exercé que l’action spéciale en référé interdiction prévue à ce dernier article.

Mais il est constant que l’article L 111-10 précité, dès lors qu’est justifiée comme en l’espèce, rappelé ci-dessus (signification de l’ordonnance, lettre de relance, assignation en liquidation d’astreinte) que le créancier de l’obligation a manifesté sans ambiguïté son intention de poursuivre l’exécution provisoire de la décision, est applicable.

La société Negma ajoute que la procédure de référé interdiction prévue à l’article L 615-3 CPI qui relève d’une procédure spécifique, conduit à appliquer une procédure d’indemnisation spécifique fondée sur la démonstration d’une faute.

Mais cet article qui prévoit dans ces derniers alinéas la possibilité de subordonner l’exécution des mesures ordonnées à la constitution de garanties pour assurer l’indemnisation éventuelle de l’adversaire si l’action en contrefaçon est jugée ultérieurement non fondée et concernant les mesures annulées la prévision de l’éventualité de versement de dommages et intérêts si l’action au fond n’est pas introduite dans les délais requis, ne prévoit pas, contrairement à ce que soutient la société appelante concernant la mise en œuvre du référé interdiction provisoire, d’indemnisation spécifique limitée, et doit en conséquence s’appliquer le principe général du droit à réparation intégrale du préjudice subi sur justification de sa réalité.

Cet article qui évoque l’éventuel préjudice concerne aussi bien celui résultant d’une responsabilité pour faute que celle réalisée sans faute, aucune restriction n’étant apportée par ces dispositions.

La société Negma fait également valoir que l’annulation du brevet ne permet pas de remettre en cause les décisions antérieures. Mais la décision dont s’agit était purement provisoire et a été infirmée, de sorte que lorsqu’il a été définitivement jugé, comme en l’espèce, qu’aucun acte de contrefaçon ne pouvait être reproché à la société Biogaran, celle-ci peut, sans introduire une discrimination entre concitoyens devant la loi, exercé une action en responsabilité à l’égard de l’auteur de cette exécution inappropriée, cette action rétablissant au contraire la liberté d’exercice de ses droits par celle qui a subi les effets de cette exécution remise en cause.

Cette action en restitution en nature ou par équivalent des droits du débiteur lésé par l’exécution de obligation ultérieurement annulée n’est que la contrepartie de la prérogative exceptionnelle accordée par la loi au demandeur de solliciter et que soient ordonnées des mesures provisoires d’entrave à la liberté du commerce, et ce, à ses risques et périls.

Il en résulte que la société Biogaran est recevable et fondée à solliciter l’application de l’article L 111-10 du code des procédures civiles d’exécution.

La société Negma demande de soumettre trois questions préjudicielles à la Cour de justice européenne :

1^ère question : demander à la CJUE de déterminer si les dispositions de la Directive du 29 avril 2004 issu de l’accord ADPIC devraient être interprétées comme s’opposant à ce qu’une réglementation nationale admette une responsabilité sans faute, alors qu’elle tend à prévoir un niveau élevé de protection des droits de propriété intellectuelle et un dédommagement approprié et adéquat si les mesures d’interdiction ont été prises abusivement ;

Car elle soutient que l’expression indemnisation éventuelle mentionnée dans l’article L 615-3 CPI suppose la démonstration préalable d’une faute.

Mais il a été indiqué ci-dessus que cet article n’excluait pas l’application d’une responsabilité sans faute et les dispositions de la directive précitée qui prévoient que les autorités judiciaires sont habilitées à accorder un dédommagement approprié en réparation de tout dommage causé par les mesures, sont sans équivoque et ne nécessitent aucune interprétation.

2^ème question : demander à la CJUE si l’article 9.7 de la directive du 29 avril 2004 vise la seule hypothèse de l’absence de contrefaçon ou s’il s’étend au cas d’annulation du titre.

Elle expose à cet effet que l’annulation du brevet n’est pas comprise dans les faits déclencheurs de l’indemnisation prévue à l’article 9.7 de cette directive et par l’article L 615-3 CPI.

Mais ces deux dispositions qui sont claires ne nécessitent aucune interprétation, une indemnisation appropriée est prévue dans ce cas.

En effet, l’article L 615-3 CPI vise le cas où, comme présentement l’action en contrefaçon est infondée ou les mesures annulées alors que l’article 9.7 de la directive du 29 avril 2004 vise les mêmes circonstances : « les cas où il est constaté ultérieurement qu’il n’y a pas eu d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle » soit parce que le titre a été annulé soit parce qu’il n’y a pas de contrefaçon.

3^ème question : demander à la CJUE si l’indemnisation éventuelle du prétendu contrefacteur interdit à tort, prévue par l’article 9.7 de la directive précitée, doit se limiter aux frais exposés pour l’exécution de la mesure ou comprendre le gain manqué dans la commercialisation avortée pendant la période d’interdiction.

Mais comme le souligne la société Biogaran ces disposions ne nécessitent pas d’interprétation car elles ne font aucune distinction :

« Dans les cas où les mesures provisoires sont abrogées ou cesseront d’être applicables en raison de toute action ou omission du requérant, ou dans les cas où il est constaté ultérieurement qu’il n’y a pas eu atteinte ou menace d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires sont habilitées à ordonner au requérant, à la demande du défendeur, d’accorder à ce dernier un dédommagement approprié en réparation de tout dommage causé par ces mesures ».

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à ces demandes, non fondées.

La société Negma demande à la Cour de dire, par interprétation, que l’article L 111-10 précité ne peut ouvrir qu’une action en responsabilité pour faute sauf à méconnaître la présomption de validité des brevets délivrés et l’article 6 § 1 CEDH.

Cependant, il n’y pas lieu à interprétation d’un texte clair et d’y ajouter des éléments contraires à la loi.

La présomption de validité d’un brevet peut être, comme toute présomption, contestée lorsqu’il est opposé pour entraver la liberté d’entreprendre d’un concurrent garantie par l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, sauf à accorder une protection disproportionnée à ce titre.

La société Negma qui a usé de multiples façons des facultés de saisir les juridictions pour faire valoir ses droits et bénéficier du double degré de juridiction lorsqu’elle s’est estimée insatisfaite des décisions, est particulièrement mal venue à soutenir qu’il a été contrevenu aux dispositions de la CEDH.

C’est à tort que la société des Negma soutient que l’application de l’article L 111-10 du code des procédures civiles d’exécution est subordonnée à l’application d’une faute et c’est à bon droit que le tribunal a appliqué cet article suite à l’exécution des mesures d’interdiction sollicitées et obtenues par elle dans le cadre de la procédure du référé interdiction en matière de brevet et a dit que la société Biogaran est recevable et fondée à solliciter réparation des effets négatifs en résultant.

Sur la responsabilité pour faute des sociétés Negma et Medidom

La société Biogaran incrimine sur le fondement de l’article 1382 du code civil la responsabilité des sociétés Negma et Medidom qui par leurs manœuvres dilatoires et leur intention de nuire sont, selon elle, constitutives d’un abus d’agir en justice.

Elle fait valoir à ce titre que ces sociétés ont procédé à diverses manœuvres de blocage pour se réserver un monopole sur la diacétylrhéhéine bien qu’elle soit tombée dans le domaine public, en :

• intervenant de façon inhabituelle dans la procédure d’instruction du générique par ses lettres des 11 mars 2008, 28 mai 2008 et 13 août 2008, en demandant des analyses des principes actifs, retardant l’obtention de mise sur le marché, faisant pression auprès de l’AFSSAPS pour voir réduire la teneur en aloémodine ce qui a entraîné l’augmentation du coût de fabrication du principe actif, alors qu’elle avait elle-même mis sur le marché des produits avec des taux supérieurs,
• en forçant ainsi ses concurrents à ces modifications elle voulait faire tomber leur produit dans le champ de la revendication 14,
• en retardant ainsi de deux ans et demi la délivrance des AMM,
• déposant (société laboratoires Negma) des requêtes en référé suspension et en annulation des AMM devant le conseil d’État qui furent rejetées, et en persistant à intervenir postérieurement à la délivrance des AMM auprès de l’AFSSAPS, et en déposant un référé-constat le 21 octobre 2008 dont la procédure est toujours en cours,
• en saisissant le 15 janvier 2009 le Président du CEPS d’un recours tendant à voir rapporter sa décision sur la fixation du prix de la Diacérine Biogaran, ce qui a été refusé, et en contestant par voie judiciaire cette décision.

Elle poursuit qu’avec la complicité de la société Medidom, elle a argué de sa qualité de licenciée exclusive pour obtenir des mesures d’interdiction provisoire alors qu’elle n’est pas la société désignée par la licence RCS n° 410.102.008, mais la société inscrite sous le N° RCS 306 094 053 est différente qui elle-même n’est pas exclusive puisque la société Pharma 2000 bénéficie également d’une licence qu’elle exploite depuis 2007 qui n’est pas, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Negma et Medidom, une sous-licenciée.

Elle ajoute que par une lettre de pure complaisance de la société Medidom lui reconnaissant la qualité de licenciée exclusive, la société Negma a pu assigner à bref délai la société Biogaran en référé à Strasbourg alors que le TGI de Paris avait été saisi antérieurement, que le siège de la société Negma est à Vélizy et celui de la société Biogaran à Colombes et alors que le lancement du produit a été national.

Les deux sociétés ont par la suite multiplié les incidents de procédure pour en retarder le règlement de sorte qu’outre les recours administratifs, 20 décisions judiciaires sont intervenues.

Elle expose également que dès le 30 janvier 2009 la société Negma a adressé à l’ensemble des grossistes et répartiteurs pharmaceutiques une lettre leur faisant croire que ses droits auraient été reconnus en justice, constituant une véritable pression à leur égard, puis a adressé le 2 février 2009 une deuxième lettre aux grossistes et pharmaciens reprenant les termes de la précédente, puis leur a adressé le 13 mars 2009 une lettre les informant de la teneur de l’ordonnance portant les mesures d’interdiction sans indiquer que cette décision était provisoire.

Elle en déduit que l’ensemble de ces manœuvres déloyales ont concouru directement au préjudice qu’elle a subi.

La société Negma fait valoir qu’elle n’a commis aucune faute en défendant le brevet dont elle était licenciée exclusive et pour lequel elle payait des redevances, ce que confirme la société Medidom et qu’elle a pris des mesures nécessaire et mesurées car le lancement en 2010 des génériques a eu des conséquences économiques et sociales désastreuses pour sa société.

Elle indique qu’elle n’est pas responsable des délais d’instructions des demandes d’Autorisations de Mises sur le Marché auprès de l’AFSSAPS qui est une institutions indépendante, auxquels la société Biogaran a été confrontée en raison de son incapacité de produire ab in initio une Diacérine identique à celle du princeps.

Le dialogue qu’elle a engagé avec l’AFSSAPS était légitime puisque titulaire de l’AMM du princeps et du choix de procédure opéré par la société Biogaran.

Cependant il ressort de l’ensemble des éléments cités et justifiés par la société Biogaran et rappelés ci-dessus que la société Negma par ses multiples interventions, reconnues et revendiquées auprès des autorités administratives qui s’en sont émues dans un mémoire déposé au conseil d’État, sous le couvert de vouloir assurer la sécurité sanitaire, puis une fois les autorisations accordées par leur contestation judiciaires systématiques, puis par la multiplication et l’accumulation des incidents de procédure, son assignation en contrefaçon devant le TGI de Strasbourg sans réel fondement devant cette juridiction, contestations judiciaires dont elle a été déboutée, l’envoi de courriers aux revendeurs et pharmaciens portant indirectement dénigrement de la société Biogaran, a, par cette stratégie dilatoire et ces manœuvres, outrepassé la défense légitime de ses intérêts à l’effet de bloquer de façon déloyale, en toute connaissance, l’élaboration et la commercialisation paisibles des produits de son concurrent, et ce, alors que son titre était déjà attaqué et qu’elle ne pouvait ignorer que la diacérine (sic) étant déjà dans le domaine public, le seul changement de degré de pureté était un facteur de fragilité.

Ces manœuvres fautives d’instrumentalisation des voies judiciaires ont dégénéré en abus d’agir en justice et ont occasionné à la société Biogaran un préjudice direct tant patrimonial que moral vis à vis de ses partenaires.

La société Negma soutient que la société Biogaran a participé par des agissements fautifs à la réalisation de son préjudice.

Elle lui reproche d’avoir lancer ses médicaments à ses risques et périls et de ne s’être intéressée au brevet que 4 ans avant son échéance et non dès sa délivrance le 13 mars 1996.

Mais la société Biogaran créée le 9 mai 1996, postérieurement à la délivrance du brevet, a introduit son action en nullité de celui-ci dès avant que la société Negma ait engagé son action en référé interdiction et n’a commercialisé ses produits que lorsqu’elle a été convaincue, de par ses propres développements, de la nullité de la revendication 14 du brevet dont la validité était contestée depuis 2007.

Il n’est pas justifié contrairement à ce qui est soutenu par la société Negma que la société Biogaran ait fait appel à une procédure administrative d’obtention des AMM pour les médicaments génériques, inappropriée, ce qui est d’ailleurs contredit par les termes des mémoires établis par l’AFSSAPS dans les procédures en contestations administratives.

Il n’est par ailleurs pas démontré que la société Biogaran ait fait des déclarations contradictoires au cours des procédures qui en toutes hypothèses n’auraient eu aucune conséquence sur son préjudice.

La société Negma est particulièrement mal venue à reprocher à la société Biogaran de ne pas avoir sollicité devant la cour d’appel de Colmar qu’elle statue à jour fixe alors qu’il est justifié qu’elle a sollicité un traitement accéléré de la procédure et que par ailleurs la société Negma a multiplié les incidents pour retarder à l’excès le traitement de cette affaire.

Les sociétés Negma et Medidom n’établissent aucune faute imputable à la société Biogaran qui ait pu contribuer à la réalisation de son dommage.

En revanche, la société Negma étant seule à l’initiative de ces agissements, sa présentation en qualité de licenciée exclusive, qualité que lui reconnaît expressément la société Medidom depuis l’origine et la position au sein du groupe Whockardt (sic) France des différentes sociétés du groupe qui rend compatible le paiement de redevances par la société Pharma 2000 qui apparaît au travers des actes comme sa sous-licenciée, directement à la société Laboratoires Negma, sans disqualifier ce caractère exclusif, d’ailleurs expressément mentionné dans son contrat régulièrement publié au RNB, font qu’aucune faute n’est établie à l’encontre de la société Medidom.

Réformant partiellement le jugement à ce titre, il convient de déclarer fondée l’action en responsabilité pour faute engagée par la société Biogaran à l’égard de la société Negma et de confirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de son action en responsabilité pour faute formée à l’égard de la société Medidom.

Sur les mesures réparatrices

La société Biogaran demande le versement de la somme de 8.282.213 € HT pour la période du 18 mars 2009 au 30 juin 2010 date de la réformation de l’ordonnance portant interdiction des mesures.

Celle-ci est fondée à solliciter la réparation intégrale de son préjudice par équivalent directement lié aux manquements de la société Negma pour la période correspondant aux mesures d’interdiction auxquelles elle demeurait soumise sous astreinte, nonobstant, contrairement ce que soutiennent les sociétés adverses, l’annulation en mars 2010 de la revendication du brevet, soit, jusqu’au 30 juin 2010. Les observations du cabinet Mazars en date du 26 juillet 2013 n’étant pas de nature à s’opposer à une appréciation juridique.

Elle se base sur le rapport de l’expert indépendant le Cabinet Deloitte qui a examiné les données comptables pour la plupart attestées par commissaire aux comptes et extra comptables tels que contrats, données de ventes et prévisionnels … auquel est annexée une étude réalisée par la société Smart Pharma Consulting, spécialisée en études des marchés pharmaceutiques, en date des 19 mai 2010 et 17 mars 2011.

Les sociétés Negma et Medidom critiquent l’étude faite par la société Smart Pharma au motif que son gérant aurait travaillé pour la société Servier International et manquerait d’objectivité.

Cependant cette étude est fondée sur des éléments objectifs et aucune impartialité affirmée n’est démontrée alors que la société Negma projetant ses propres errements, communique un rapport opposé établi par la société JNB Développement rédigé par madame Caroline D. B., ancien responsable des affaires réglementaires de la société Laboratoires Negma.

Dans son premier rapport le Cabinet Deloitte établi le 19 mai 2010 avait émis des hypothèses à partir d’un échantillon établi par 4 critères de choix expliqués dans son étude puis a procédé à une actualisation de l’évaluation du préjudice, en limitant le panel de comparables aux produits Biogaran, en procédant à des entretiens avec des dirigeants et directeurs de sociétés concurrentes à Biogaran afin d’établir l’étendue de la période d’exclusivité dont cette société aurait bénéficier si l’interdiction provisoire n’avait pas été ordonnée, en prenant en compte les données de vente réelle des différents laboratoires du marché.

Il a évalué le préjudice en tenant compte de la perte de marge sur coûts variables relative aux ventes manquées et sur les coûts supplémentaires supportés par la société.

Il a vérifié la cohérence entre les hypothèses émises par rapport aux données du marché en expliquant et illustrant par des graphiques son travail.

Cet expert a donc accompli un travail complet et sérieux permettant de servir de base à l’appréciation du préjudice subi par la société Biogaran.

Il en ressort que la société Biogaran a supporté :

• des frais de rappel des produits (108.413 produits) entre le 23 janvier et le 12 mars 2009, leur retour, leur stockage, leur retraitement, coût non refacturés des préparations et expéditions : 397.576 €,
• des gains manqués : perte de marge sur coût variable, sur l’arrêt de l’exploitation de ce médicament, correspondant au chiffre d’affaires diminué des charges de production et de commercialisation sans qu’il y ait lieu de retenir les coûts de marketing et de publicité qui sont des coûts fixes supportés indépendamment du volume de production, et après déduction des commissions sur vente et les impôts et taxes à caractère variable : 7.775.504 € sur la perte totale, 109.142 € perte partielle sur le retard pris dans la commercialisation car celle-ci est certaine et directement liée à la perte d’exclusivité,

Ces derniers sont évalués en tenant compte du fait que la société Biogaran se serait trouvée en situation d’exclusivité du mois de mars 2009 au mois de juin 2010, en l’absence d’intention établie des concurrents de commercialiser cette spécialité générique qui ne l’ont fait qu’après l’annulation définitive du brevet, comme cela a été relevé réellement sur des produits proches chez des concurrents, alors qu’elle avait exploité en exclusivité avant les mesures d’interdiction entre le 23 janvier 2009 et le 10 mars 2009.

L’achat en décembre 2008 par la société Mylan de principe actif n’établit pas son intention de commercialiser de façon imminente ces produits, ce qu’elle n’a pas fait, ne demandant l’inscription du médicament sur la liste de ceux pouvant être remboursés qu’en juin 2010, puisque la société Biogaran a elle-même acquis plusieurs mois auparavant en mai 2008 le principe actif avant de commercialiser son produit.

D’ailleurs deux dirigeants de sociétés directement concurrentes à la société Biogaran attestent qu’ils n’étaient pas en mesure à cette époque de commercialiser le générique dont s’agit.

Il n’est pas établi que l’absence de commercialisation des génériques par les sociétés concurrentes, soit directement liées à l’ordonnance d’interdiction et qu’à défaut de celle-ci ils auraient commercialiser ce médicament générique, alors qu’il convient de le rappeler la société Biogaran était la seule à le commercialiser lors de la prise des mesures d’interdiction et que les seules sociétés Mylan et Teva qui ont entrepris cette commercialisation après la confirmation de la nullité du brevet n’ont pas commercialisé ce médicament antérieurement, soit pour des raisons propres (Mylan) ou parce qu’elle n’était pas en mesure de le faire en l’absence d’AMM (Teva).

Par ailleurs en mars 2009 la société Negma défendait son brevet et ne pouvait sans se contredire commercialiser des génériques.

Le Cabinet Deloitte a estimé en calculant le taux de pénétration du générique Biogaran en partant de celui réel réalisé au mois de février 2009 soit 16,1% puis sur la période de mars 2009 à juin 2010 en procédant par analogie avec des produits comparables pertinents par leur facilité de substitution, à une perte de 1.738.441 boîtes soit un taux de pénétration de 16,1% qui correspond à celui réellement réalisé en février 2009 de 16,4%.

Le cabinet a fixé le prix de vente net des médicaments à la somme de 7,967 € en tenant compte d’un taux de remise de 17% chiffré en fonction des documents comptables et établit le chiffre d’affaires perdu à la somme de 13.766.491 €.

Le prix de revient d’une boîte telle qu’attesté par le commissaire aux comptes et les factures produites s’élève à la somme de 3,0141 € soit au total à la somme de 5.239.835 €.

Le taux de marge sur coûts variables a donc été fixé par cet expert à 56,5%, ce qui correspondrait à celui réalisé par la société en 2010 et 2011.

Tous ces éléments sont fondés notamment sur les factures de fabrication et de distribution réelles et pièces comptables remis par la société Biogaran, attestées par le commissaire aux comptes.

Du fait des mesures d’interdiction la société Biogaran a perdu comme mentionné ci-dessus un avantage concurrentiel.

En prenant en compte le marché de la Diacéréine durant la période de juillet 2010 à décembre 2011, l’estimation de la pénétration des génériques, l’estimation de la part de marché de la société Biogaran si elle avait bénéficié de son exclusivité jusqu’en juin 2010 la société Smart Pharma a indiqué que cette société aurait commercialisé 93.875 boîtes de plus représentant en conséquence une perte de chiffre d’affaires de 193.514 €, soit une perte de marge sur coûts variables de 109.142 €.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments, que la société Biogaran a subi, selon ce rapport, un préjudice résultant des agissements de la société Negma de 7.884.646 €.

Cependant, comme le soulignent avec pertinence les sociétés Negma et Medidom, le commissaire aux comptes qui a certifié certaines données chiffrées, ne l’a fait que sur celles communiquées par Biogaran en vérifiant leur concordance tout en précisant n’avoir réalisé aucun audit ni aucun sondage sur les conséquences du retrait. De plus la société Biogaran n’a jamais communiqué les comptes analytiques qui lui ont été vainement demandés depuis le 14 octobre 2010 permettant de vérifier partie des données du rapport Deloitte.

Elles justifient par ailleurs par de nombreux documents probants sans être contredite sérieusement sur ce point que les marges arrières des pharmaciens sont en pratique beaucoup plus élevées (20% à 35%) que le plafond légal de 17 %. Elles relèvent avec justesse concernant les coûts variables que le coût des transports n’ont pas été, ce qui est reconnu, pris en compte, et qu’il convient de tenir compte de la structure du groupe de sociétés, la société Biogaran n’ayant aucun salarié, travaillant en sous-traitance et n’ayant pas de coût de production.

Il y a donc lieu en regard de l’ensemble des ces éléments de fixer, après correction des données du rapport Deloitte, à la somme de 3.500.000 € le préjudice subi par la société Biogaran en raison des manœuvres fautives de la société laboratoires Negma.

Il convient en conséquence, réformant partiellement le jugement de la condamner au paiement de cette somme.

Les mesures de rappel et l’interdiction de commercialiser les produits accompagnés de communication incomplète et partiale de la part de la société Negma au détriment de la société Biogaran ont porté atteinte à l’image de celle-ci et l’ont discréditée notamment auprès des professionnels du secteur considéré.

Il convient en conséquence de la condamner à lui payer la somme complémentaire de 150.000 € en réparation du préjudice subi à ce titre.

L’équité commande d’allouer à la société Biogaran et à la charge de la société Laboratoires Negma, en sus de ceux déjà alloués en première instance la somme de 30.000 € sur le fondement de l’article 700 CPC et de rejeter la demande formée de ce chef par la société laboratoires Negma.

Les dépens resteront à la charge exclusive de la société Negma qui succombe et qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l’article 699 CPC. …

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.

NB : L’arrêt a été évoqué chez Maître Schmitt (ici).

Cour d’appel de Paris, 31 janvier 2014 ;

Laboratoires Negma c. Biogaran et Laboratoire Medidom