Une saisie trop bien nourrie

La société néerlandaise Nutricia est titulaire du brevet européen EP 2 230 940, concernant une « composition nutritionnelle entérale liquide riche en énergie ». Une opposition contre ce brevet, formée par la société Nestec, est actuellement pendante.

La revendication 1 de ce titre est rédigée comme suit :

Composition nutritionnelle entérale liquide thermostérilisée comprenant de 8 à 14 g de protéine pour 100 ml de composition, ladite protéine comprenant une caséine micellaire et un caséinate, dans laquelle le rapport en poids de la caséine micellaire au caséinate varie de 90:10 à 35:65 et la quantité combinée de caséine micellaire et caséinate représente au moins 70 % en poids de la protéine totale, la composition ayant une densité énergétique d’au moins 8,4 kJ/ml [2,0 kcal/ml].

La société Nutrica met en œuvre ce brevet notamment pour la fabrication des produits Nutilis et Fortimel.

En mars 2007, elle a conclu un accord de développement avec la société Even Santé Industrie (ci-après « ESI »), laquelle dans le cadre de cette sous-traitance s’est engagée à respecter les droits de propriété intellectuelle issus de cet accord, qui a pris fin le 9 mars 2009. 

La société ESI fabrique et conditionne le Nutilis 125 ml, les autres produits couvrant la technologie brevetée, dont le Fortimel, étant fabriqués par la société Nutricia.

La société Nutricia a été autorisée par ordonnance sur requête du 13 octobre 2014 à faire procéder à une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société ESI, relativement aux produits de la gamme Nutriplen, fabriqués et conditionnés par ESI pour la société Nualtra.

Par ordonnance sur requête du 31 octobre 2014, le président du tribunal de commerce de Brest a ordonné, à la demande de la société ESI, le séquestre de toutes les informations saisies auprès de la société ESI, puis dans le cadre d’un référé-rétractation initié par la société Nutricia, a le 3 novembre 2014, autorisé leur maintien sous séquestre entre les mains de l’huissier instrumentaire.

La société ESI a ensuite fait assigner la société Nutricia en référé devant le juge des requêtes du TGI de Paris, aux fins de rétractation de l’ordonnance autorisant la saisie-contrefaçon et pour obtenir la mise sous séquestre de documents.

Par ordonnance sur requête du 3 novembre 2014, le délégataire du président du TGI de Paris a ordonné la mise sous séquestre de toutes les informations, quel qu’en soit le support se rapportant :

• au procédé de fabrication des produits argués de contrefaçon ;
• à l’origine ou à la forme de chaque ingrédient contenu dans les produits argués de contrefaçon ;
• à la composition des ingrédients, y compris les formulations et recettes.

Le 6 novembre 2014, la société Nutricia a assigné la société ESI en référé-rétractation de l’ordonnance du 3 novembre 2014, autorisant la mise sous séquestre de documents.

Voici l’essentiel de l’ordonnance de rétractation en date du 14 novembre 2014 :

Rétractation de l’ordonnance du 13 octobre 2014 autorisant la saisie-contrefaçon

Au soutien de sa demande de rétractation de l’ordonnance en ses points 4 a et 8, ESI expose que le brevet est un brevet de produit et que la saisie-contrefaçon doit être exclusivement limitée aux seules caractéristiques du produit breveté, telles que définies dans les revendications du brevet.

ESI indique que Nutricia dispose de toutes les informations nécessaires, obtenues dans le cadre de la saisie-contrefaçon, afin d’apprécier si le produit Nutriplen, argué de contrefaçon, reproduit les caractéristiques des revendications du brevet.

Par contre, Nutricia ne doit pas avoir accès aux informations autres que celles relatives aux caractéristiques revendiquées, et notamment n’est pas légitime à obtenir des renseignements, sur la formulation et la recette des produits, qui constituent le savoir-faire d’ESI, et concernent des informations confidentielles de Nualtra.

Pas plus, Nutricia n’est fondée à accéder aux informations, relatives au procédé de stérilisation ou de fabrication de la composition nutritionnelle, qui ne sont pas revendiquées dans le brevet de produit, l’emploi dans la revendication 1 du brevet du terme « thermostérilisée » faisant référence à une caractéristique intrinsèque du produit, quel que soit le procédé de fabrication ou de stérilisation. Les revendications 14, 15 et 16 ne visent en aucun cas, un procédé de fabrication de la composition nutritionnelle.

Nutricia ne peut obtenir des renseignements sur l’origine, la forme, les quantités et la composition des ingrédients contenus dans les produits Nutriplen, qui ne font pas partie des caractéristiques du brevet, lequel ne revendique pas de formulation ou de recette spécifique.

La divulgation de l’ensemble de ces éléments aurait des conséquences irréversibles et considérables et serait de nature à mettre en péril l’activité de la société ESI.

La société Nutricia soutient quant à elle qu’il convient d’analyser la description du brevet, qui fait partie intégrante des éléments à considérer afin d’interpréter la portée de l’invention, laquelle fait référence au procédé d’obtention des compositions nutritionnelles des produits pour obtenir une composition stable à haute teneur en protéines, à la concentration de la caséine micellaire et aux types de caséines susceptibles d’être utilisées, à la viscosité du produit et à la stabilité de conservation des compositions susceptible d’être affectée par le traitement thermique appliqué.

Elle rappelle que la revendication principale désigne une composition thermostérilisée, ce qui a permis à l’OEB de considérer, au cours de la procédure de délivrance du brevet, que le produit, caractérisé par son procédé d’obtention, était distinct des autres et expose qu’il est admis qu’une revendication de produit puisse renvoyer à une revendication de procédé. Nutricia ajoute que la nature et la forme des ingrédients protéiniques des compositions arguées de contrefaçon sont importantes et il importe pour déterminer les quantités des caséines micellaires, des caséinates et du petit-lait, présentes dans les produits argués de contrefaçon, de pouvoir caractériser la forme et la concentration du pré-mix utilisé et de s’assurer du respect des ratios définis par le brevet.

A titre subsidiaire, Nutricia sollicite la modification de l’ordonnance ayant autorisé la saisie-contrefaçon, afin d’y ajouter des investigations relatives au procédé de thermostérilisation et à l’origine, la forme et les quantités de chaque ingrédient pour en déterminer la teneur, concentration et nature protéique.

Sur ce

Procédé de fabrication

L’étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée par la teneur des revendications, lesquelles définissent le moyen de l’invention et l’objet et la portée du monopole d’exploitation.

Lorsque le brevet porte sur un procédé, les droits conférés par le brevet s’étendent aux produits directement obtenus par ce procédé. L’inverse n’est pas vrai, lorsque le brevet porte sur un produit.

La description de l’invention, à la lumière de laquelle les revendications sont analysées, expose avec exactitude et précision l’invention et a pour fonction de divulguer l’invention en la rendant accessible au public lors de la publication de la demande de brevet.

Si la description de l’invention, dans le brevet EP 2 230 940 […] évoque effectivement la soumission « de la composition à un traitement par la chaleur comme une pasteurisation ou une stérilisation, de sorte que la charge microbienne soit réduite » (page 12), « la soumission de la solution résultante à un traitement par la chaleur (pasteurisation, stérilisation) » et « des durées de pasteurisation typiques de 30 secondes à 85° C. Des durées de stérilisation typiques sont de 4 minutes à 124° C » (page 33), « Il s’est avéré favorable de ne pas pasteuriser mais uniquement de stériliser la formulation selon l’invention » (page 34), ou encore évoque « des difficultés techniques inhérentes à la production de la composition » (page 4), seule la revendication n° 1 emploie le terme de « composition […] thermostérilisée », mais aucune des 16 revendications du brevet ne porte sur un procédé de stérilisation ou de fabrication de la composition nutritionnelle et n’indique la manière d’y procéder.

Le brevet ne porte donc pas sur un procédé de fabrication, mais uniquement sur la composition du produit. Le saisi ne peut donc obtenir, des informations relatives au procédé de fabrication, qui appartiennent au savoir-faire de ESI.

L’ordonnance du 13 octobre 2014 doit être rétractée sur ce point.

Origine, forme, quantité et composition des produits, formulation et recette

Le produit breveté est, selon les revendications, à forte teneur en protéines, comprenant une caséine micellaire et un caséinate, représentant au moins 70 % en poids de la protéine totale, ainsi que du petit-lait, jusqu’à environ 30 % en poids de la protéine totale, ces trois ingrédients représentant au moins 95 % en poids de la protéine totale. Il comprend en outre une graisse (fournissant entre 20 à 40 % de la teneur énergétique de la composition), un glucide (entre 30 et 60 % de la teneur énergétique) et au moins un acide.

Les revendications du brevet définissent les éléments composant le produit breveté, le pourcentage de chacun d’entre eux par rapport à la protéine totale, les proportions et ratios entre les ingrédients, leur valeur respective en teneur énergétique mais ne déterminent aucunement les éléments propres à l’origine des produits utilisés (nature, fournisseur, pureté, concentration), à leur forme (liquide, en poudre, prémix), à leur quantité et à leur composition, si ce n’est que la composition nutritionnelle doit respecter les revendications précitées.

Les revendications ne donnent pas plus d’indication sur les formulations et recettes.

Le saisi ne peut dans ces conditions, obtenir dans le cadre de la mesure de contrefaçon, des informations sur ces éléments qui ne figurent pas dans les revendications du brevet. L’ordonnance doit donc être rétractée en ses points 4 a, et 8, selon les modalités exposées au dispositif de la présente ordonnance.

Eu égard au périmètre de la saisie-contrefaçon tel qu’il a été modifié suivant les motifs précités, il appartiendra à l’huissier instrumentaire de restituer à ESI, les documents sous scellés, qui sont susceptibles de contenir les informations auxquelles le saisi ne peut avoir accès.

Rétractation de l’ordonnance du 3 novembre 2014 autorisant le séquestre des documents

L’huissier instrumentaire a été institué séquestre de l’intégralité des documents saisis au cours des opérations de saisie-contrefaçon, en deux exemplaires, les uns caviardés, les autres non caviardés.

Postérieurement à cette décision, ESI a accepté la remise au saisissant des documents « caviardés » appréhendés pendant la saisie et qui se trouvent désormais entre les mains de Nutricia.

Il n’existe aucun motif légitime de rétracter cette ordonnance de séquestre, laquelle prend fin en tout état de cause à la date du prononcé de la présente décision.

Sur les autres demandes

La présente ordonnance est assortie de l’exécution provisoire.

Nutricia qui succombe supportera les dépens.

En application des dispositions de l’article 700 CPC, le juge condamne la partie tenue aux dépens, à payer à l’autre partie, au titre des frais non compris dans les dépens, la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, en tenant compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. La somme de 3 000 euros sera allouée à ESI à ce titre.

Par ces motifs, le Tribunal

• Ordonne la rétractation partielle de l’ordonnance du 13 octobre 2014 ;
• Supprime les paragraphes suivants :

§4 a) : l’autorisation de procéder à la saisie réelle ou descriptive « des documents quel qu’en soit le support, afin de décrire le procédé de fabrication, la composition, l’origine, la forme et les quantités de chaque ingrédient contenu dans les produits susceptibles de contrefaire le brevet, en particulier les produits Nutriplen » ;
§8 : l’autorisation d’accéder « aux documents de procédé sur les compositions préparées sur le site d’ESI, portant sur les produits susceptibles de contrefaire le brevet, en particulier les produits Nutriplen »;

• Dit que l’huissier instrumentaire restituera à la société ESI les documents non caviardés saisis au cours des opérations de saisie-contrefaçon placés sous scellés et séquestrés entre ses mains ;
• Rejette la demande de rétractation de l’ordonnance de séquestre du 3 novembre 2014 ;
• Condamne la société Nutricia aux dépens, qui seront augmentés de la somme de 3 000 €.

Ordonnance publiée au PIBD 1019 III-1.

TGI Paris (ordonnance de référé-rétractation), 14 novembre 2014 ;

Even Santé Industrie c. Nutricia

Une abstention curieuse

Alain B. est un inventeur prolifique (il donne son propre portrait ici) ; il a, entre autres, conçu un appareil récupérateur de menue paille sur moissonneuse-batteuse.

Cette invention a fait l’objet d’une demande française, étendue par une demande internationale qui a donné lieu à la délivrance d’un brevet européen.

La revendication 1 du brevet européen (EP 2 073 623) est rédigée comme suit :

Dispositif de récupération de la menue paille sur une moissonneuse batteuse, destiné à être monté sur moissonneuse batteuse apte à réaliser la séparation du grain et de la paille et de la menue paille, et disposé en aval des grilles de la batteuse après enlèvement du dispositif éparpilleur de menue paille, comprenant des moyens de collecte (3, 4) de la menue paille, en remplacement dudit dispositif éparpilleur, lesquels moyens de collecte (3, 4) sont connectés à un moyen de relevage vertical (5) débouchant dans une benne (6, 60) disposée dans la partie supérieure de la moissonneuse batteuse, caractérisé en ce que ledit moyen de relevage vertical (5) consiste en au moins un conduit (50, 51) renfermant une vis sans fin (52, 53), et qui débouche dans le fond de ladite benne (60).

Le brevet européen a fait l’objet d’une opposition par la société Thierart en mars 2014.

L’opposante n’est autre que (l’ancien ?) licencié exclusif de Monsieur B.

Faisant valoir celui-ci n’avait pas respecté les clauses du contrat de licence en ne lui versant pas les redevances minimales prévues, Monsieur B. l’a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de commerce de Sedan aux fins de paiement provisionnel des redevances et de production de l’ensemble de sa comptabilité aux fins de vérifier les ventes réalisées.

Par ordonnance du 14 juin 2012, le juge des référés a rejeté ces demandes, considérant qu’elles se heurtaient à des contestations sérieuses quant à la validité du brevet.

Le 21 mars 2013, Monsieur B. a à nouveau fait assigner la société Thierart devant le juge des référés du tribunal de commerce de Sedan, en reprenant des demandes similaires, au motif qu’il était survenu un élément nouveau tenant à la notification d’une intention de délivrance d’un brevet européen.

La société Thierart s’est opposée à ces nouvelles demandes, et a sollicité à titre reconventionnel qu’il soit ordonné sous astreinte à Monsieur B. de cesser tout acte de dénigrement envers elle et son dirigeant.

Par ordonnance du 6 juin 2013, le juge des référés du tribunal de commerce, considérant qu’aucun élément nouveau n’était survenu a confirmé l’ordonnance du 14 juin 2012 dans son intégralité, débouté Monsieur B. de toutes ses demandes et prétentions, ordonné sous astreinte provisoire de 1.000 € par nouvelle infraction constatée, la cessation par Monsieur B. de toute action ou de propos dénigrant envers la société Thierart, ou ses dirigeants, et a condamné Monsieur B. à verser à la société Thierart une somme de 5.000 € pour procédure abusive.

Monsieur B. a interjeté appel.

Par arrêt du 3 juin 2014, la Cour d’appel de Reims a partiellement invalidé l’ordonnance de référé :

L’article 488 CPC dispose que l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de la chose jugée, et qu’elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de circonstances nouvelles.

En l’espèce, il sera rappelé que, par ordonnance du 14 juin 2012, le juge des référés du tribunal de commerce de Sedan a rejeté les demandes de Monsieur B. tendant au paiement provisionnel de redevances ainsi qu’à la production de l’ensemble de la comptabilité de la société Thierart, en considérant qu’elles se heurtaient à une contestation sérieuse quant à la validité du brevet français servant de base au contrat de licence dont l’inexécution était alléguée.

Monsieur B. n’a pas relevé appel de cette décision, et s’est curieusement abstenu de saisir le juge du fonds, pourtant naturellement compétent pour connaître de ses prétentions.

Il a cependant saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Sedan de demandes identiques à celles de la procédure antérieure, en invoquant la survenance d’un fait nouveau consistant en la notification d’une intention de délivrance d’un brevet européen.

En procédant de la sorte, Monsieur B. s’est clairement placé sur le seul terrain de l’article 488 précité, de telle sorte que le débat est aujourd’hui circonscrit à la question de savoir si la notification d’une intention de délivrance d’un brevet européen constitue un élément nouveau susceptible de remettre en cause le rejet de ses demandes par l’ordonnance du 14 juin 2012.

Dès lors, toute l’argumentation développée par l’appelant au sujet de la validité du brevet français ou encore du caractère non déterminant pour le succès de ses demandes de la question de la validité des brevets demeure sans emport en l’espèce, s’agissant de discussions qui auraient dû être menées soit dans le cadre d’un appel dirigé contre l’ordonnance du 14 juin 2012, soit devant le juge du fond.

La notification d’une intention de délivrance d’un brevet européen ne saurait constituer un élément nouveau dès lors qu’elle est largement postérieure à la conclusion du contrat servant de fondement aux demandes de Monsieur B., et qu’elle ne peut donc avoir d’influence sur la validité antérieure de ce contrat. Au surplus, la survenance de cet élément est d’autant moins déterminante que la société Thierart indique avoir formé une opposition à l’encontre de la délivrance du brevet européen, ce que le conseil de Monsieur B. a expressément confirmé au cours de l’audience de plaidoiries.

C’est dès lors de manière parfaitement fondée que le premier juge a considéré ne pas devoir modifier ou rapporter son ordonnance de référé antérieure.

S’agissant des demandes formées au titre des actes de dénigrement, lesquels sont catégoriquement contestés par Monsieur B., il sera rappelé que la société Thierart fait grief à Monsieur B. de l’accuser elle-même ainsi que son dirigeant, Monsieur S., d’être des contrefacteurs et de fabriquer et de commercialiser un matériel contrefaisant son brevet.

L’appréciation du caractère illégitime et donc dénigrant de ces propos implique préalablement un examen au fond des relations contractuelles existant entre les parties, portant notamment sur la validité du contrat de licence ou sur le respect de ses clauses par les cocontractants.

Cet examen échappe au juge des référés, juge de l’évidence, et relève exclusivement des pouvoirs du juge du fond.

Il convient donc de rejeter l’ensemble des demandes formées à ce titre par la société Thierart.

L’ordonnance déférée sera infirmée en ce sens.

Elle sera également réformée en ce qu’elle a condamné Monsieur B. au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive, étant rappelé que l’exercice d’une action en justice constitue un droit, et qu’il ne peut dégénérer en abus ouvrant droit à dommages et intérêts qu’en cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur équipollente au dol, toutes circonstances qui ne sont en l’espèce pas démontrées par la société Thierart.

La demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée à hauteur d’appel par la société Thierart sera rejetée pour les mêmes motifs.

La décision déférée sera confirmée s’agissant des frais irrépétibles et des dépens.

Monsieur B., qui succombe en son appel, sera condamné à verser à la société Thierart la somme de 2.500 € en application de l’article 700 CPC.

Il sera également condamné aux dépens d’appel, avec faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. …

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.

Cour d’appel de Reims, 3 juin 2014 ; Alain B. c. Thierart