Attache-moi (mais pas trop fort)

La société Exbanor (Extrusion de Basse Normandie) est titulaire du brevet européen EP 0 536 009 déposé le 5 août 1992, qui revendique la priorité de la demande de brevet française FR 2 681 814, déposée le 1^er octobre 1991.

La société Exbanor a notamment pour activité la conception, la fabrication et la commercialisation de liens destinés à permettre l’attache des sarments de vigne sur le fil constituant leur support. Ces liens sont attachés aux serments de vigne en début de saison et doivent être supprimés après les vendanges au moment de la taille de la vigne.

La revendication 12 du brevet européen est rédigée comme suit :

Ruban (1,5,11,22) tel qu’une attache ou un lien comprenant un ou plusieurs fils (2,6) en métal oxydable disposés dans une matrice, notamment en matière plastique, caractérisé en ce que la matrice  (3,7) comporte des orifices (4,9) mettant les fils en communication avec l’atmosphère.

Estimant que la société Pellenc s’est rendue coupable d’actes de contrefaçon de son brevet, la société Exbanor a fait effectuer, le 27 juillet 2009, une saisie-contrefaçon dans l’établissement d’un distributeur de la société Pellenc, et l’a fait assigner selon acte d’huissier du 13 août 2009 devant le TGI de Paris.

La société Pellenc a formé une demande reconventionnelle en nullité du brevet.

Par jugement du 27 mai 2011, le TGI Paris a rejeté cette demande reconventionnelle et a constaté que la société Pellenc avait commis des actes de contrefaçon.

La société Pellenc a interjeté appel.

Dans son arrêt du 13 septembre 2013, la cour d’appel vient de confirmer, pour l’essentiel, le jugement de première instance.

Dans ce qui suit, nous reproduisons la partie de l’arrêt où la cour examine la validité de la revendication 12.

… La société Pellenc soutient pour la première fois en cause d’appel et de façon prioritaire la nullité de la revendication 12 du brevet européen qui définit le produit comme suit :

Un ruban (1,5,11,22) tel qu’une attache ou un lien comprenant un ou plusieurs fils (2,6) en métal oxydable disposés dans une matrice notamment en matière plastique caractérisé en ce que la matrice (3,7) comporte des orifices (4,9) mettant les fils en communication avec l’atmosphère.

L’article 69 de la Convention de Munich dispose que la description et les dessins servent à interpréter les revendications. Aux termes de l’article 64 de ladite convention comme de l’article L 613-2, les produits obtenus directement par le procédé objet du brevet bénéficient également de la protection du brevet, même s’ils n’étaient pas nouveaux en eux-mêmes.

La société Pellenc oppose deux séries de documents au brevet Exbanor EP 0 536 009.

• des documents antérieurs à la demande de brevet FR 91.12039, du 1^er octobre 1991 c’est-à-dire au document de priorité du brevet européen EP 0 536 009 du le (sic) 5 août 1992, invoqué :
• un fascicule de la revue La Vigne de mai 1991,
• les liens Protech de 1985 et les attaches Exbanor lancées en 1988,
• le journal VITI de 1989,

• des documents intercalaires entre le document de priorité FR 91.12039 et le brevet européen EP 0 536 009 :
• une demande de brevet français Debout n° 91.12780 déposée le 7 octobre 1991,
• diverses publicités parues dans la revue La Vigne en décembre 1991, janvier et mars 1992.

Ces documents sont tous postérieurs au 1^er octobre 1991, date de dépôt du brevet FR 91.12039 et le brevet européen Exbanor invoqué bénéficie de cette priorité pour les liens plastiques. Ces derniers documents ne sont donc opposables au brevet européen Exbanor que pour les matières autres que le plastique.

Le brevet français Debout [a été] déposé le 7 octobre 1991, postérieurement à la date de priorité du brevet français Exbanor, mais antérieurement au dépôt du brevet européen du 5 août 1992, il est donc opposé au titre de la nouveauté.

Cette demande de brevet prévoit un lien dégradable constitué d’un fil emprisonné entre deux bandes de matériau caractérisée en ce que :

• l’une des bandes de matériau est perméable à l’eau et à l’air et présente une faible résistance au déchirement ;
• l’autre bande est en matériau plastique ;
• les deux bandes étant assemblées par adhésif.

Et il est précisé que la bande en matériau perméable est en papier kraft.

La société Pellenc soutient que le papier comporterait de tels orifices mettant les fils en communication avec l’atmosphère, de telle sorte que lorsque la matrice est formée de papier, les fils métalliques seraient en communication avec l’atmosphère.

Ce document antérioriserait donc l’invention couverte par la revendication 12 du brevet Exbanor car le papier kraft comporterait des interstices, c’est-à-dire de petits espaces vides entre les parties d’un tout, qui constitueraient des orifices de petite taille.

Cependant, le brevet Exbanor a essentiellement pour objet un procédé consistant à réaliser systématiquement dans les parois de la matrice des perforations, c’est-à-dire à percer des orifices dans les parois de la matrice. L’orifice est défini comme une ouverture qui sert d’entrée ou de sortie pour permettre l’écoulement d’un fluide.

Au sens du brevet, l’orifice est constitué par une perforation, c’est-à-dire le percement de la paroi de la matrice avec sectionnement de la matière constituant cette paroi.

La revendication 12 couvre un lien comportant des orifices, c’est-à-dire des ouvertures, qui assurent une mise en communication des fils avec l’extérieur, avec l’atmosphère.

En effet, la revendication 12 renvoie expressément aux références (3) visant la matrice et (4) visant les orifices représentés aux figures 1 et 2 (description colonne 4, lignes 15 à 24) et la description (colonne 4, lignes 20 et suivantes) indique dans quel sens le mot ‘orifice’ est utilisé et renvoie à la référence (4) du brevet représentant les orifices aux figures 1, 2, 3 et 4 :

« … la matrice est perforée d’orifices (4) qui mettent en communication les fils (2) avec l’atmosphère extérieure. On voit sur la figure 2 les orifices (4) qui ont été percés dans la matrice (3) et qui permettent à l’air de communiquer avec les fils métalliques … »

La référence (4) des figures 1 et 2 à laquelle renvoie expressément la revendication 12, montre que le mot ‘orifice’ s’entend d’une perforation avec sectionnement de la matière formant la paroi de la matrice.

Le mot orifice ne peut être assimilé comme le soutient la société appelante, à des interstices naturels que comporterait une paroi en raison de la faible densité de la fibre la constituant alors qu’ il résulte des définitions du papier kraft qu’il s’agit d’une « variété de papier très résistant, de couleur brune, obtenue avec des pâtes à base de bois traitées à la soude et utilisée le plus souvent dans l’emballage » et qu’il « est le plus souvent encollé, frictionné, vergé sur une face ».

Il ne comporte pas dès lors d’orifices, ni naturels, ni réalisés par une perforation, c’est-à-dire le percement de la matière, au sens de la description du brevet Exbanor.

La demande de brevet français Debout n° 91.12780 ne constitue donc pas une antériorité de toute pièce détruisant la nouveauté de la revendication 12 du brevet européen Exbanor.

La société Pellenc oppose une publicité parue dans la revue La Vigne en mai, 1981 décembre 1991, janvier et mars 1992, et portant sur un lien Ligapal constitué d’une « ficelle-papier-acier, la seule biodégradable ».

La société Pellenc indique que le papier « comporte forcément des orifices » mettant les fils en communication avec l’atmosphère, faute de quoi les fils d’acier ne pourraient pas s’oxyder et soutient que « la présence d’orifices est implicite pour l’homme du métier ».

Cette publicité selon le dessin reproduit concerne un lien rond formé d’un fil d’acier sur lequel est enroulée en spirale une bande de papier non perforé. Le produit n’est pas décrit.

Il ne s’agit pas d’un lien plat ayant la structure du lien prévu au brevet Exbanor car il ne comporte pas une matrice qui est ensuite perforée.

La publicité « La Vigne » ne divulgue donc pas une matrice comportant des orifices.

La société Pellenc soutient également que la société Exbanor a elle-même reconnu qu’elle avait réalisé depuis 1985 des liens dégradables dans une déclaration figurant sur le site Internet de la société Exbanor selon laquelle :

« Depuis 1985, la société Protech System est passée maître dans la technologie de fabrication de liens dégradables’ conçus pour le palissage et le tuteurage des vignes » ; « Dégradables : de huit mois à trois ans, un souci constant de protéger l’environnement » ; « pratiques et rapides à poser : grâce à la pince Protech System qui noue et coupe en même temps. Un gain de temps considérable et une qualité d’attachage constante. »

Mais ces deux passages du site s’inscrivent dans des contextes tout à fait différents.

Le premier passage vante l’expérience de la société Exbanor en matière de lien dégradable depuis 1985. Car elle justifie avoir, à cette époque, fabriqué des liens formés de deux bandes de cellophane collées, enveloppant un ou plusieurs fils d’acier. Le cellophane, hydrophile, absorbait l’humidité et la transmettait aux fils pour faciliter leur corrosion, alors que le second passage concerne les liens conformes au brevet Exbanor de 1991, et actuellement commercialisés par elle, c’est-à-dire perforés.

Il ne ressort pas de ce document la reconnaissance par la société Exbanor qu’elle exploite depuis 1985 les liens réalisés par le procédé qu’elle a couvert par le brevet déposé par elle en 1991.

La société Pellenc invoque ensuite un article paru dans la revue Pays d’Auge dans lequel M. de S., dirigeant de la société Exbanor, après avoir célébré l’intérêt des attaches dégradables, a indiqué que « ce produit a été lancé en 1988 et n’a jamais cessé de progresser ».
                               

La société Exbanor, a en effet depuis 1985, réalisé des attaches comportant des gaines en cellophane suffisamment dégradables mais insuffisamment solides.

Elle leur a ensuite substitué des attaches dont la matrice à parois plastique était extrudée, faisant l’objet d’un brevet n°88 05377 déposé le 22 avril 1988. La gaine plastique extrudée était alors suffisamment solide, mais ne se dégradait pas suffisamment rapidement par rapport au cycle annuel de la vigne.

Elle a tenté d’y remédier par l’adjonction d’un agent chimique photodégradant.

Puis elle a réalisé en 1991 l’invention objet du brevet consistant, pour faciliter la corrosion des fils d’acier, à procéder à des perforations systématiques du ruban formant l’attache.

La déclaration de M. de S. ne constitue pas, contrairement à ce que soutient la société Pellenc, de sa part la reconnaissance de la divulgation de l’invention couverte par le brevet présentement opposé, mais illustre les étapes successives qui ont précédé l’invention.

La société Pellenc invoque une revue « Viti » de novembre 1989 présentant comme nouveau le lien « trois fils vert » en précisant qu’il est « dégradable et ne blesse pas les jeunes bois ».

C’est le lien obtenu par le procédé faisant l’objet du brevet Exbanor n° 88.05377 déposé le 22 avril 1988 ; la société Exbanor, pour ce nouveau lien, a substitué aux parois cellophane de la matrice, collées entre elles, une matrice constituée de deux films en plastique extrudé et enveloppant le fil ou les fils d’acier, ce qui simplifiait la fabrication en supprimant le collage des liens cellophane.

La revue ne constitue pas une antériorité destructrice de nouveauté de l’invention.

L’activité inventive

Il apparaît en regard de l’invention décrite dans le brevet que l’homme du métier est un fabriquant de liens industriels, spécialiste du matériel agricole traitant de la vigne, ayant des connaissances en mécanique et électricité.

Après le brevet Exbanor n°88 05377 la société Exbanor a cherché à favoriser la dégradabilité de la gaine plastique par un agent chimique présent dans le film.

Le procédé d’extrusion présentait des avantages d’économie mais, le contrôle de la dégradabilité des parois de la matrice était imparfait. Et c’est dans ces conditions que la société Exbanor en 1991 a réalisé l’invention consistant, pour contrôler cette dégradabilité, à opérer systématiquement des perforations pour mettre en contact le fil avec l’atmosphère.

Elle n’est donc parvenue à l’invention, aujourd’hui brevetée, qu’après avoir essayé plusieurs solutions en corrigeant au fur et à mesure l’imperfection des résultats obtenus, afin de mieux contrôler la dégradation du lien.

Ce produit nouveau relève bien de l’activité inventive, ainsi car il est l’aboutissement d’essais successifs parvenant en plusieurs étapes à une solution simple pour obtenir le résultat recherché.

L’antériorité du brevet Debout (non opposable pour les motifs sus évoqués), à la même époque, proposait une autre solution : une matrice constituée de deux parois de nature différente, l’une imperméable en plastique, et l’autre perméable en papier Kraft, sans envisager aucune perforation.

Il convient donc de débouter la société Pellenc de sa demande en nullité de la revendication 12 pour défaut de nouveauté et d’activité inventive.

Une fois de plus, on constate que les juges français sont davantage à l’aise avec la notion de nouveauté qu’avec l’activité inventive. La nouveauté est discutée en profondeur, l’ensemble paraît bien orienté. La question de l’activité inventive, en revanche, est réglée en quelques phrases, sans méthode apparente, en invoquant des aspects subjectifs (comment l’invention s’est faite) au lieu de considérer, de la manière la plus objective possible, l’art antérieur en présence. Le verdict final est peut-être correct, mais la manière d’y parvenir semble quelque peu arbitraire.

L’exigence de l’activité inventive a beau être dans les textes depuis 1968, il faudra encore un peu de temps avant que les juges français se l’approprient. 

Patience et longueur de temps font plus que force ni que rage, dit-on. Alors restons calmes ...

L’arrêt est disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.

Cour d’appel de Paris, 13 septembre 2013 ; Pellenc c. Exbanor