L’affaire n’est pas dans le sac

Anne D. est titulaire du brevet français FR 2 827 746 concernant un « dispositif pour allonger des poignées de sac ou similaire ».

Elle a concédé une licence d’exploitation exclusive de ce brevet à la société AD & MCF dont elle est la co-gérante.

Ayant découvert que la société Hermès Sellier (ci-après « Hermès ») commercialisait un sac à main dénommé « Lindy » qui reproduisait, selon elle, les revendications de son brevet, elle a mis en demeure cette société de mettre fin à ces agissements.

Sac Lindy

La société Hermès ayant fait valoir que le brevet n’était pas valable par rapport à certaines antériorités, Anne D. a procédé à deux limitations du brevet devant l’INPI.

La revendication 1 telle que limitée est rédigée comme suit (les modifications par rapport à la revendication telle que délivrée ont été mises en évidence) :

Dispositif pour allonger des poignées A et B de sac ou similaire de « porté main » en « porté épaule » caractérisé en ce qu’il comporte un troisième élément C constitué d’une bandoulière qui coulisse sur les poignées A et B au moyen de 2 anneaux D et E fixés solidairement au dit élément C, et enserrant de façon inamovible les poignées A et B. L, que les anneaux D et E sont suffisamment larges pour que le troisième élément C se déplace aisément le long des poignées A et B. L, que les poignées A et B peuvent avoir une hauteur variable,

et en ce que, lorsque le sac est porté main, ce troisième élément épouse la forme du sac, et lorsque le sac est porté épaule, il opère une rotation d’un quart de tour, et la distance entre le haut de ce troisième élément et le haut du sac ou similaire est suffisamment augmentée pour permettre le passage à l’épaule.

Sur la base du brevet tel que modifié, Anne D. et la société AD & MCF ont fait effectuer une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Hermès, ainsi que des constats d’huissier sur plusieurs sites Internet.

Elles ont ensuite fait assigner la société Hermès devant le TGI de Paris, entre autres en contrefaçon de brevet.

La société Hermès a sollicité du juge de la mise en état l’annulation de l’assignation, pour des irrégularité de forme. Par ordonnance en date du 12 novembre 2010, le juge de la mise en état a rejeté l’exception en nullité.

Dans son jugement du 5 juillet 2012, le TGI de Paris a déclaré les demanderesses recevables en leurs demandes sur le fondement de la contrefaçon du brevet mais a annulé celui-ci pour défaut d’activité inventive et a condamné les demanderesses à payer à la société Hermès

la somme de 30.000 € en application de l’article 700 CPC.

Anne D. et la société AD & MCF ont interjeté appel.

Dans son arrêt en date du 12 février 2014, la Cour d’appel de Paris vient de confirmer le jugement de première instance.

Dans ce qui suit, nous reproduisons les parties de l’arrêt qui concernent la validité de la limitation ainsi que la brevetabilité de l’invention :

Sur les modifications du brevet

Considérant que … la cour estime que les premiers juges, par des motifs pertinents qu’elle approuve, ont exactement retenu que les modifications limitatives du brevet dès lors qu’elles sont inscrites au RNB sont opposables à la société Hermès et que leurs effets rétroagissent à la date du dépôt de la demande de brevet ;

Qu’il sera ajouté que si des modifications sont intervenues après les premières mises en demeure de 2007 et antérieurement à l’introduction de l’action en contrefaçon en 2010 une limitation volontaire pour consolider un brevet français, avant d’agir en contrefaçon (ou à tout moment, même une fois le litige né) est possible en application de la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 ; que ces dispositions permettent non seulement la modification des revendications mais aussi de la description et des dessins, ainsi qu’il ressort de l’article R 613-45 5° CPI (ensuite du décret du 30 décembre 2008) qui énonce que la requête en limitation est accompagnée « du texte complet des revendications modifiées et, le cas échéant, de la description et des dessins tels que modifiés » ;

Qu’il ne saurait dès lors être admis, même s’il a été procédé à trois modifications successives en 2009, que celles-ci seraient dilatoires ou frauduleuses, pas plus que celle effectuée antérieurement à la délivrance du brevet, alors qu’un breveté demeure en droit, sans pour autant commettre d’abus, de tenter de consolider son brevet en fonction, notamment, d’antériorités qui lui sont opposées par celui auquel il reproche des actes de contrefaçon avant d’attaquer à ces fins ;

Considérant que, certes, un brevet est nul si après limitations l’étendue de la protection qui lui est conférée a été accrue ; que tel n’est cependant pas le cas en l’espèce, la première modification restreignant la protection à un dispositif où les deux anneaux des poignées sont fixés solidairement à la bandoulière et enserrent de façon amovible les poignées, la 3ème modification, qui remplace la seconde, imposant que le sac porté épaule opère une rotation d’un quart de tour et comporte une distance suffisante pour permettre le passage à l’épaule, tandis que la 4^ème modification commande que la bandoulière épouse la forme du sac porté main ;

Que ces modifications limitant la revendication 1 du brevet qui demeurent par ailleurs fondées sur la description (complétée pour les détails de la 1ère modification par les figures) n’étendant pas la protection, ne constituent pas en fait une extension par rapport aux versions antérieures mais précisent l’invention et en réduisent la portée ;

Considérant qu’en conséquence la décision entreprise ne peut qu’être confirmée en ce qu’elle a pris en considération la version définitive du brevet après modification ;

Sur la description et l’application du brevet

Considérant que les premiers juges ont exactement rappelé la portée du brevet et la teneur de ses trois revendications en page 6 du jugement dont appel, à laquelle se réfère expressément ;

Considérant que la société Hermès arguerait vainement d’une insuffisance de description des moyens du brevet, ou d’un défaut de support dans la description, alors même qu’elle a été à même de reproduire le sac dessiné dans les figures du brevet avec deux bandoulières coulissantes, dont une reproduisant sensiblement celle du brevet épousant la forme du sac, dans une maquette qu’elle produit aux débats permettant d’opérer la rotation quart de tour exposée en porté épaule ;

Considérant, au demeurant, la description est claire et simple tout comme les croquis et les revendications et il ne saurait être sérieusement prétendu qu’un concepteur ou fabricant de sac ne serait pas en mesure de réaliser le dispositif breveté ayant de manière évidente pour but d’allonger des poignées de sac de façon à obtenir une bandoulière pouvant coulisser, par l’intermédiaire d’un anneau, suffisamment large, fixé, comme montré sans ambiguïté sur les figures, solidairement à chacune de ses extrémités, enserrant de manière inamovible chacune des poignées, et qui fasse ainsi partie intégrante du sac sans constituer une pièce rapportée inesthétique, épousant la forme du sac lorsqu’elle n’est pas utilisée (sac porté main) et permettant aisément par sa hauteur et une rotation d’un quart de tour son usage (sac porté épaule) ;

Que ce moyen de nullité ne saurait, en conséquence, prospérer, pas plus que celui de défaut d’application industrielle, alors que les appelantes établissent par ailleurs suffisamment avoir pu faire réaliser et promouvoir en 2002 des sacs reprenant le dispositif technique breveté ;

Sur la nouveauté

Considérant que le tribunal a pertinemment énoncé que pour être comprise dans l’état de la technique et être privée de nouveauté, l’invention doit s’y trouver tout entière dans une seule antériorité au caractère certain, avec les éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement, le même fonctionnement en vue du même résultat technique ;

Qu’il a pu valablement déduire de la comparaison du contenu des antériorités invoquées par la société Hermès avec les revendications du brevet qu’aucune ne divulgue entièrement le dispositif litigieux, étant observé que s’agissant de l’antériorité Medes il a exactement relevé que seul un dessin était produit ; qu’un tel document ne saurait, à lui seul, suffire à caractériser de manière incontestable une antériorité de toutes pièces et la preuve de l’absence de nouveauté n’étant pas plus rapportée en cause d’appel le jugement sera également confirmé en ce qu’il a estimé qu’aucune antériorité ne détruisait la nouveauté de l’invention revendiquée au sens de l’article L 611-11 CPI ;

Sur l’activité inventive

Considérant que c’est encore à raison que les premiers juges ont admis compte tenu des antériorités opposées que l’homme du métier « connaissait une bandoulière comportant des passants de largeur supérieure à l’épaisseur de chacune de poignées, permettant un coulissement aisé et l’opération naturelle d’une rotation d’un quart de tour pour placer le sac sous de le bras dans le sens de la marche » et que l’antériorité Medes de 1958 divulguait « déjà une bandoulière solidaire apte à coulisser par des passants de cuir sur les poignées du sac » ;

Qu’il sera jouté que le dessin de ce sac de 1958 laisse facilement supposer qu’il est possible de faire coulisser la bandoulière vers la base des poignées grâce aux passants formant anneaux (bandoulière repliée de chaque côté laissant visiblement un espace libre) et qu’elle pourrait ainsi épouser la forme du sac si elle n’était pas utilisée, le sac pouvant manifestement être porté main par ses deux larges poignées ou porté à tout le moins avant bras si ce n’est épaule compte tenu de l’élargissement en hauteur de la bandoulière et de son amplitude ;

Que la figure 2 du brevet rappelle de manière certaine ce dessin antérieur, quoique pris sous un autre angle et avec une bandoulière non élargie manifestement plus longue, montrant la même forme de sac (style seau) avec deux poignées et une bandoulière passant dans chacune de ces 2 poignées placée au milieu de ces poignées et augmentant en hauteur la distance à partir du sac, impliquant nécessairement de tourner le sac d’un quart de tour si on veut le saisir par les poignées et non la bandoulière ;

Que certes il s’est écoulé de nombreuses années entre la divulgation de ce sac et le dépôt du brevet et d’autres antériorités ne réalisent pas les mêmes moyens ou effets ; qu’ainsi les sacs présentés dans la revue ARPEL qui apparaissent les plus pertinents : le sac Ars de 1971 accrochant la bandoulière par un anneau unique aux deux poignées ; le sac Maclar de 1973 (ou le sac similaire Enzo de 1978) ...

Sac Enzo

... porté à l’épaule dont l’intimée produit une maquette montrant l’effet coulissant de la bandoulière sur les poignées mais non nécessairement le quart de tour précité ; que de même une pochette Tandem de 1985 ne présente ce type de bandoulière que pour relier deux pochettes sans permettre de les épouser lorsqu’elles sont tenues par les poignées ;

Pochette Tandem

Considérant, néanmoins, que les moyens du brevet préexistaient et l’homme du métier qui cherchait à obtenir l’effet escompté, savoir une bandoulière solidaire du sac, et ne dépassant pas du sac de manière inesthétique, lorsqu’elle n’était pas utilisée, pouvait immédiatement la réaliser à la seule vue du dessin Medes de 1958 ; qu’en réalité à supposer que lors du dépôt du brevet ce dispositif soit passé de mode il n’imposait plus aucune activité inventive pour être mis en œuvre, mais une simple adaptation de l’existant, par un styliste ou créateur en maroquinerie, qui a nécessairement en mémoire ou accès à des représentations d’anciens modèles de sacs ; qu’à cet égard l’homme du métier ne pouvait ignorer que la longueur des poignées et de la bandoulière doivent être accordées pour éviter que cette dernière pende trop, dépassant du sac, tout en permettant de saisir les poignées et de le porter à l’épaule, ni que les anneaux permettant à la bandoulière de coulisser peuvent logiquement en faire partie ou être rapportés et fixés à cette bandoulière, s’agissant de moyens techniques incontestablement connus ;

Considérant qu’il s’infère de ces observations que tant la revendication principale (1) du brevet, que les revendications dépendantes (2 et 3) qui ne prévoient que les modes de réalisation des anneaux, lesquels peuvent ou non faire partie intégrante de la bandoulière, ne s’avèrent pas relever d’une activité inventive ;

Qu’il sera ajouté que le simple fait que la société Hermès ait commercialement pu présenter un système de bandoulière, permettant de choisir un porté à l’épaule contre soi ou à la main, comme relevant du désir « de réinventer l’art et la manière de [...] porter en bandoulière » les sacs, ou indiqué dans un rapport annuel de 2007 qu’il s’agissait d’un « ingénieux système de bandoulière » ne saurait suffire à caractériser la non évidence d’un système découlant manifestement et logiquement du modèle Medes, qui n’avait pas été techniquement discrédité, à supposer même qu’il n’ait plus été reproduit pendant près d’un demi siècle ;

Considérant qu’il s’infère de ces observations que la décision entreprise sera confirmée en ce qu’elle a prononcé la nullité du brevet en cause pour défaut d’activité inventive ; que, par voie de conséquence, l’action en contrefaçon des revendications de ce brevet ne saurait prospérer ; …

La Cour a en outre condamné Anne D. et la société AD & MCF à verser à la société Hermès une somme complémentaire de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 CPC.

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.

NB : L’arrêt a également été présenté chez Maître Schmitt.

Cour d’appel de Paris, 12 février 2014 ;

Anne D. et AD & MCF c. Hermès Sellier

Monaco – Paris, voyage sans retour

Jacques P., de nationalité française, a été salarié de la société monégasque Laboratoire Theramex (ci-après « Theramex » ; c’est une société du groupe Teva) de mai 1969 à janvier 2004, quand il a pris sa retraite. Il a occupé les postes de directeur R&D, puis directeur des affaires scientifiques du laboratoire d’histologie et d’anatomie-pathologie. A ce titre, il a participé à plusieurs inventions que la société Theramex a brevetées.

Il a notamment élaboré et mis au point une pilule contraceptive ayant fait l’objet de la demande de brevet d’invention FR 2 754 179, qui a été étendue dans un grand nombre de pays.

La revendication 1 du brevet correspondant est rédigée comme suit :

Compositions pharmaceutiques hormonales caractérisées en ce qu’elles sont formées d’une association estroprogestative combinée destinée à l’administration par voie orale et permettant d’administrer simultanément un composant estrogénique et un composant progestatif dérivé de la 19-norprogestérone, en association ou en mélange avec un ou plusieurs excipients non toxiques, inertes, pharmaceutiquement acceptables.

Estimant qu’il avait droit au bénéfice du régime français des inventeurs salariés du secteur privé tel que prévu par l’article L 611-7 CPI, il a fait assigner la société Theramex devant le TGI de Paris en paiement d’une rémunération supplémentaire et en dommages et intérêts en réparation de l’atteinte portée à son droit moral d’inventeur.

La société Theramex a soulevé l’incompétence du tribunal au profit des tribunaux monégasques.

Par ordonnance en date du 9 mars 2012, le TGI Paris a déclaré l’exception d’incompétence recevable mais l’a rejetée au visa de l’article 14 du code civil.

La société Theramex a interjeté appel.

Dans son arrêt du 4 décembre 2013, la Cour d’appel de Paris a confirmé l’ordonnance :

[…] Considérant que la société Theramex ayant son siège dans la Principauté de Monaco, soutient que la saisine du TGI de Paris sur le fondement de l’article 14 susvisé constitue une fraude à la loi alors que le juge naturel du litige est le juge monégasque, lieu où l’engagement a également été contracté ; qu’en outre le droit applicable au litige est le droit monégasque ; qu’aucun choix de juridiction n’a été fait par les parties par la simple référence, dans le contrat de travail, à la convention collective française Uniphar ;

Que l’appelante fait valoir que M. Jacques P. tente ainsi d’obtenir frauduleusement l’application de règles qui lui sont plus favorables et une rémunération à laquelle il ne pourrait prétendre en vertu de l’application de la loi monégasque applicable à la relation de travail qui le liait à son ancien employeur ;

Qu’elle ajoute que l’application de l’article 14 du code civil, au demeurant critiquée par la doctrine moderne, n’est que facultative et que rien n’empêche le juge d’examiner l’opportunité de sa saisine sur le fondement de cet article et de se déclarer incompétent si son application n’est pas pertinente ;

Qu’il convient dès lors selon elle, de subordonner le privilège de juridiction instauré par cet article à une condition de proximité avec le litige en cours, ceci dans un souci de bonne administration de la justice afin de lui assurer un procès équitable ; qu’en l’espèce le juge naturel de ce litige est le juge monégasque ;

Qu’elle conclut à l’infirmation de l’ordonnance entreprise et demande de déclarer le TGI de Paris incompétent pour connaître du litige en renvoyant M. Jacques P. à mieux se pourvoir ;

Considérant que M. Jacques P. soutient à titre principal que la compétence du TGI de Paris résulte de l’accord des parties, celles-ci étant convenues de soumettre leurs relations contractuelles à la convention collective française Uniphar qui renvoie à la loi française du 13 juillet 1978 (aujourd’hui codifiée aux articles L 611-1 et suivants et R 611-1 et suivants CPI) pour régir la question de la rémunération des inventions de salariés, objet du présent litige ; que ces textes attribuent en effet compétence exclusive au TGI de Paris pour connaître des actions relatives aux brevets d’invention ;

Qu’à titre subsidiaire M. Jacques P. invoque la compétence du TGI de Paris sur le fondement du privilège de juridiction instauré par l’article 14 du code civil sans qu’il y ait à ajouter à ce texte une condition de lien caractérisé du litige avec la France, qui n’y figure pas ;

Qu’il ajoute que la société Theramex ne rapporte pas la preuve d’une fraude du fait de l’application de cet article dont les conditions d’application sont parfaitement remplies ;

Considérant ceci exposé, qu’il ressort des pièces versées aux débats que la lettre d’embauche de M. Jacques P. en date du 3 mars 1969 précise qu’il est engagé en qualité de chef du laboratoire d’anatomo-pathologie « avec tous les droits contractuels établis par la Convention Collective de l’industrie pharmaceutique » ;

Considérant que cette convention collective française dite Uniphar, stipule à son article 34 intitulé « Inventions de salariés » que « la situation des salariés auteurs d’une intervention brevetable n’entrant pas dans la mission permanente ou ponctuelle qui leur est effectivement confiée ou relevant d’un autre domaine d’activité que celui pour lequel ils sont déjà rémunérés est régie par le paragraphe 2 de l’article 1^er (sic, lire 1^er ter) de la loi du 2 janvier 1968, modifiée et complétée par la loi du 13 juillet 1978 (aujourd’hui l’article L 611-7 CPI) » ;

Considérant que la seule référence dans la lettre d’embauche à cette convention collective ne saurait être considérée comme constituant une clause attributive de compétence spécifique pour tout litige relatif à la rémunération du salarié inventeur aux juridictions françaises et plus particulièrement au TGI de Paris en vertu des dispositions des articles L 615-17 et D 631-2 CPI et D 211-6 du code de l’organisation judiciaire ;

Mais considérant qu’en application des dispositions de l’article 14 du code civil « l’étranger, même non résidant en France, (..) pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français » ;

Considérant que la Principauté de Monaco est un état tiers à l’Union européenne et que dès lors l’article 3 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et l’article 3.2 du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 excluant l’application de l’article 14 du code civil ne lui sont pas applicables ;

Considérant que cette compétence internationale des tribunaux français est fondée, non sur les droits nés des faits litigieux, mais sur la nationalité française du demandeur qui invoque le privilège de juridiction instauré par cet article ; qu’il est constant que M. Jacques P. est de nationalité française ;

Considérant que l’article 14 du code civil a une portée générale hors le cas de fraude ; qu’en l’espèce la société Theramex ne rapporte pas la preuve de l’existence d’une telle fraude sauf à soutenir qu’elle résulterait du seul fait de la saisine des tribunaux français en exécution de cet article ; qu’il n’est en particulier pas justifié de ce que M. Jacques P. chercherait ainsi à obtenir l’application par les juridictions françaises de dispositions légales ou réglementaires qui lui seraient nécessairement plus favorables alors qu’il convient de rappeler que la détermination de la juridiction compétente pour connaître d’un litige ne se confond pas avec la détermination de la loi applicable à ce litige ;

Considérant dès lors que le TGI de Paris est bien compétent pour connaître du présent litige en application des dispositions combinées de l’article 14 du code civil et de l’article D 211-6 du code de l’organisation judiciaire et que l’ordonnance entreprise, qui a rejeté l’exception d’incompétence soulevée par la société Theramex, sera confirmée en toutes ses dispositions ;

Considérant qu’il est équitable d’allouer à M. Jacques P. la somme de 3.000 € au titre des frais par lui exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens, l’ordonnance entreprise étant par ailleurs confirmée en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 CPC en première instance ;

Considérant que la société Theramex sera pour sa part, déboutée de sa demande en paiement au titre de l’article 700 CPC ; […]

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.

Cour d’appel de Paris, 4 décembre 2013 ; Theramex c. Jacques P.

Retour de bâton confirmé

Du nouveau dans l’épopée de la diacétylrhéine !

NB : Vu la complexité de la procédure, la présentation des faits est quelque peu simplifiée.

La société allemande Madaus AG a été titulaire du brevet européen EP 0 520 414 désignant, entre autres, la France. Ce brevet concerne un procédé de préparation de diacétylrhéine avant une pureté utilisable en pharmacie ainsi que la diacétylrhéine pouvant être obtenue par ce procédé et une composition pharmaceutique contenant ce composé.

La société Madaus en a concédé une licence exclusive à la société Laboratoire Medidom (ci-après « Medidom ») avant de lui céder le brevet.

La société Medidom a ensuite concédé une licence exclusive à la société Laboratoires Negma (ci-après « Negma ») qui a commercialisé un produit pharmaceutique dénommé « ART 50 » pour des traitements anti-arthrosiques.

La société Biogaran ayant obtenu trois AMM pour des produits Diacéréine, la société Negma lui a signalé que les produits concernés étaient couverts par son brevet et qu’elle en empêchera la commercialisation par toute action appropriée.

Par acte d’huissier de justice en date du 12 décembre 2008, la société Biogaran a fait assigner les sociétés Medidom et Negma devant le TGI de Paris en nullité de la revendication 14 de la partie française du brevet européen et a commencé la commercialisation de ses produits.

La société Negma a alors, par acte d’huissier du 5 février 2009, assigné en référé d’heure à heure devant le juge des référés du TGI de Strasbourg, sur le fondement de l’article L 615-3 CPI, la société Biogaran aux fins principalement de lui interdire sous astreinte de commercialiser, de faire distribuer, de fabriquer ou de faire fabriquer des produits pharmaceutiques génériques et de rappeler sous astreinte ces produits.

Par ordonnance du 10 mars 2009, le juge des référés a interdit à la société Biogaran sous astreinte de 30.000 € par infraction constatée de commercialiser et faire distribuer des produits pharmaceutiques génériques de l’ART 50.

La société Biogaran a interjeté appel.

Par ordonnance du 10 décembre 2009, le juge de la mise en état du TGI de Strasbourg a renvoyé la cause devant le TGI de Paris.

Par décision du 31 mars 2010, le TGI de Paris a jugé que la revendication 14 était nulle pour défaut de nouveauté.

La société Negma a interjeté appel.

Par arrêt du 30 juin 2010, la Cour de Paris a confirmé l’annulation de la revendication 14.

Quelque jours plus tôt, le 22 juin 2010, la cour d’appel de Colmar avait infirmé les mesures d’interdiction et de retrait ordonnées par le juge des référés de Strasbourg le 10 mars 2009 au vu du jugement rendu par le TGI de Paris le 31 mars 2010.

Le 29 novembre 2011, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de la société Negma contre l’arrêt du 30 juin 2010.

Le 27 janvier 2012, le TGI de Paris a condamné la société Negma à verser à la société Biogaran la somme de 3M€, en réparation du préjudice subi du fait du rappel et de l'interdiction provisoire.

La société Negma a interjeté appel.

Dans son arrêt du 31 janvier 2014, la Cour de Paris réforme partiellement le jugement de première instance. Nous reproduisons les parties de l’arrêt concernant la responsabilité des sociétés Negma et Medidom et la validité du jugement :

Sur la responsabilité sans faute de la société Negma

La société Biogaran soutient que la société Negma a engagé sa responsabilité sans faute à son égard du fait de l’exécution de l’ordonnance de référé autorisant les mesures d’interdiction et de retrait.

Aux termes de l’article L 111-10 du code de procédure civile d’exécution,

« l’exécution forcée peut-être poursuivie jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire. L’exécution est poursuivie aux risques du créancier qui, si le titre est ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou par équivalent ».

En l’espèce, la société Biogaran a exécuté les mesures d’interdiction provisoire et de rappel autorisées par ordonnance provisoire du 10 mars 2009 sur la base de la revendication 14 du brevet EP 520 414 qui faisait l’objet d’une action en nullité depuis le 12 décembre 2012 engagée par son adversaire et d’une autre action en nullité engagée préalablement en 2007 par une société tierce.

Le fait générateur de l’obligation de réparer les conséquences de cette exécution faite aux risques et périls de la société Negma est constitué par l’exécution de l’ordonnance provisoire résultant de sa signification, de la lettre de relance adressée le 20 mars 2009 à la société Biogaran et de son assignation en liquidation d’astreinte.

La société Negma soulève vainement l’incompétence du TGI de Paris pour connaître de cette action fondée sur l’article L 111-10 du code de procédure civile d’exécution au profit du juge de l’exécution, en regard des dispositions de l’article L 213-6 du code de l’organisation judiciaire qui prévoit

« le juge de l’exécution connaît de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion des exécutions forcées, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire »,

puisque cette exception d’incompétence, certes fondée sur le principe général de la responsabilité civile, concernant la compétence du juge de l’exécution pour connaître de l’action en responsabilité suite à l’exécution de l’ordonnance de référé dont s’agit, a été rejetée par ordonnance du juge de la mise en état du 10 juillet 2009 confirmée par arrêt de la cour de ce siège du 10 septembre 2010 et par ordonnance du juge de la mise en état du TGI de Paris du 11 février 2011 dont il n’a pas été fait appel.

Il y a lieu de relever au surplus qu’il ne s’agit pas en l’espèce de mesures d’exécution forcées ou de mesures conservatoires au sens de l’article L 213-6 du Code de l’Organisation Judiciaire puisque l’intimée s’est exécutée spontanément dans le cadre d’un contentieux qui relève de la compétence exclusive, selon l’article L 615-17 CPI des TGI.

En effet, la compétence exclusive du juge de l’exécution prévue à l’article R 121-4 CPC, n’est relative qu’à son domaine d’intervention limitée aux difficultés d’exécution des décisions ou aux mesures provisoires qu’il a ordonnées et des conséquences dommageables susceptibles d’en découler.

Il s’ensuit que la demande de nullité du jugement formée par la société Negma pour excès de pouvoir, n’est pas fondée, le tribunal ayant tranché le litige dans le cadre de sa compétence matérielle.

La société Negma invoque alors pour contester la validité du jugement, qu’il ne serait pas équitable que les mêmes juges aient statué dans la procédure en annulation du brevet, puis, sur l’indemnisation.

Cependant rien n’interdit au même juge de statuer successivement au fond et sur des questions connexes les unes aux autres, ce qui, au contraire, est prévu par le CPC lui-même dans le cadre des demandes incidentes, additionnelles, reconventionnelles …, sauf à obliger systématiquement la scission du procès entre, d’une part, les procédures en contrefaçon impliquant l’examen de l’appréciation de la validité du titre opposé, et d’autre part, une procédure en indemnisation des conséquences en résultant.

La disjonction des procédures intervenue en première instance entre l’action relative à la validité du brevet et les demandes additionnelles en responsabilité de la société Biogaran et les demandes reconventionnelles des sociétés défenderesses n’a pas modifié la nature de ce litige qui aurait pu être jugé globalement par ces mêmes juges.

Cette contestation sur la validité du jugement, pas plus fondée que la précédente, doit être rejetée.

Subsidiairement, la société Negma poursuit dans sa contestation en indiquant que les dispositions de l’article L 111-10 du code de procédure civile d’exécution ne peuvent s’appliquer dans le cadre de mesures provisoires ordonnées sur le fondement de l’article L 615-3 CPI car ce premier article n’est applicable que pour les exécutions forcées, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, alors qu’il n’a été exercé que l’action spéciale en référé interdiction prévue à ce dernier article.

Mais il est constant que l’article L 111-10 précité, dès lors qu’est justifiée comme en l’espèce, rappelé ci-dessus (signification de l’ordonnance, lettre de relance, assignation en liquidation d’astreinte) que le créancier de l’obligation a manifesté sans ambiguïté son intention de poursuivre l’exécution provisoire de la décision, est applicable.

La société Negma ajoute que la procédure de référé interdiction prévue à l’article L 615-3 CPI qui relève d’une procédure spécifique, conduit à appliquer une procédure d’indemnisation spécifique fondée sur la démonstration d’une faute.

Mais cet article qui prévoit dans ces derniers alinéas la possibilité de subordonner l’exécution des mesures ordonnées à la constitution de garanties pour assurer l’indemnisation éventuelle de l’adversaire si l’action en contrefaçon est jugée ultérieurement non fondée et concernant les mesures annulées la prévision de l’éventualité de versement de dommages et intérêts si l’action au fond n’est pas introduite dans les délais requis, ne prévoit pas, contrairement à ce que soutient la société appelante concernant la mise en œuvre du référé interdiction provisoire, d’indemnisation spécifique limitée, et doit en conséquence s’appliquer le principe général du droit à réparation intégrale du préjudice subi sur justification de sa réalité.

Cet article qui évoque l’éventuel préjudice concerne aussi bien celui résultant d’une responsabilité pour faute que celle réalisée sans faute, aucune restriction n’étant apportée par ces dispositions.

La société Negma fait également valoir que l’annulation du brevet ne permet pas de remettre en cause les décisions antérieures. Mais la décision dont s’agit était purement provisoire et a été infirmée, de sorte que lorsqu’il a été définitivement jugé, comme en l’espèce, qu’aucun acte de contrefaçon ne pouvait être reproché à la société Biogaran, celle-ci peut, sans introduire une discrimination entre concitoyens devant la loi, exercé une action en responsabilité à l’égard de l’auteur de cette exécution inappropriée, cette action rétablissant au contraire la liberté d’exercice de ses droits par celle qui a subi les effets de cette exécution remise en cause.

Cette action en restitution en nature ou par équivalent des droits du débiteur lésé par l’exécution de obligation ultérieurement annulée n’est que la contrepartie de la prérogative exceptionnelle accordée par la loi au demandeur de solliciter et que soient ordonnées des mesures provisoires d’entrave à la liberté du commerce, et ce, à ses risques et périls.

Il en résulte que la société Biogaran est recevable et fondée à solliciter l’application de l’article L 111-10 du code des procédures civiles d’exécution.

La société Negma demande de soumettre trois questions préjudicielles à la Cour de justice européenne :

1^ère question : demander à la CJUE de déterminer si les dispositions de la Directive du 29 avril 2004 issu de l’accord ADPIC devraient être interprétées comme s’opposant à ce qu’une réglementation nationale admette une responsabilité sans faute, alors qu’elle tend à prévoir un niveau élevé de protection des droits de propriété intellectuelle et un dédommagement approprié et adéquat si les mesures d’interdiction ont été prises abusivement ;

Car elle soutient que l’expression indemnisation éventuelle mentionnée dans l’article L 615-3 CPI suppose la démonstration préalable d’une faute.

Mais il a été indiqué ci-dessus que cet article n’excluait pas l’application d’une responsabilité sans faute et les dispositions de la directive précitée qui prévoient que les autorités judiciaires sont habilitées à accorder un dédommagement approprié en réparation de tout dommage causé par les mesures, sont sans équivoque et ne nécessitent aucune interprétation.

2^ème question : demander à la CJUE si l’article 9.7 de la directive du 29 avril 2004 vise la seule hypothèse de l’absence de contrefaçon ou s’il s’étend au cas d’annulation du titre.

Elle expose à cet effet que l’annulation du brevet n’est pas comprise dans les faits déclencheurs de l’indemnisation prévue à l’article 9.7 de cette directive et par l’article L 615-3 CPI.

Mais ces deux dispositions qui sont claires ne nécessitent aucune interprétation, une indemnisation appropriée est prévue dans ce cas.

En effet, l’article L 615-3 CPI vise le cas où, comme présentement l’action en contrefaçon est infondée ou les mesures annulées alors que l’article 9.7 de la directive du 29 avril 2004 vise les mêmes circonstances : « les cas où il est constaté ultérieurement qu’il n’y a pas eu d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle » soit parce que le titre a été annulé soit parce qu’il n’y a pas de contrefaçon.

3^ème question : demander à la CJUE si l’indemnisation éventuelle du prétendu contrefacteur interdit à tort, prévue par l’article 9.7 de la directive précitée, doit se limiter aux frais exposés pour l’exécution de la mesure ou comprendre le gain manqué dans la commercialisation avortée pendant la période d’interdiction.

Mais comme le souligne la société Biogaran ces disposions ne nécessitent pas d’interprétation car elles ne font aucune distinction :

« Dans les cas où les mesures provisoires sont abrogées ou cesseront d’être applicables en raison de toute action ou omission du requérant, ou dans les cas où il est constaté ultérieurement qu’il n’y a pas eu atteinte ou menace d’atteinte à un droit de propriété intellectuelle, les autorités judiciaires sont habilitées à ordonner au requérant, à la demande du défendeur, d’accorder à ce dernier un dédommagement approprié en réparation de tout dommage causé par ces mesures ».

Il n’y a donc pas lieu de faire droit à ces demandes, non fondées.

La société Negma demande à la Cour de dire, par interprétation, que l’article L 111-10 précité ne peut ouvrir qu’une action en responsabilité pour faute sauf à méconnaître la présomption de validité des brevets délivrés et l’article 6 § 1 CEDH.

Cependant, il n’y pas lieu à interprétation d’un texte clair et d’y ajouter des éléments contraires à la loi.

La présomption de validité d’un brevet peut être, comme toute présomption, contestée lorsqu’il est opposé pour entraver la liberté d’entreprendre d’un concurrent garantie par l’article 4 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, sauf à accorder une protection disproportionnée à ce titre.

La société Negma qui a usé de multiples façons des facultés de saisir les juridictions pour faire valoir ses droits et bénéficier du double degré de juridiction lorsqu’elle s’est estimée insatisfaite des décisions, est particulièrement mal venue à soutenir qu’il a été contrevenu aux dispositions de la CEDH.

C’est à tort que la société des Negma soutient que l’application de l’article L 111-10 du code des procédures civiles d’exécution est subordonnée à l’application d’une faute et c’est à bon droit que le tribunal a appliqué cet article suite à l’exécution des mesures d’interdiction sollicitées et obtenues par elle dans le cadre de la procédure du référé interdiction en matière de brevet et a dit que la société Biogaran est recevable et fondée à solliciter réparation des effets négatifs en résultant.

Sur la responsabilité pour faute des sociétés Negma et Medidom

La société Biogaran incrimine sur le fondement de l’article 1382 du code civil la responsabilité des sociétés Negma et Medidom qui par leurs manœuvres dilatoires et leur intention de nuire sont, selon elle, constitutives d’un abus d’agir en justice.

Elle fait valoir à ce titre que ces sociétés ont procédé à diverses manœuvres de blocage pour se réserver un monopole sur la diacétylrhéhéine bien qu’elle soit tombée dans le domaine public, en :

• intervenant de façon inhabituelle dans la procédure d’instruction du générique par ses lettres des 11 mars 2008, 28 mai 2008 et 13 août 2008, en demandant des analyses des principes actifs, retardant l’obtention de mise sur le marché, faisant pression auprès de l’AFSSAPS pour voir réduire la teneur en aloémodine ce qui a entraîné l’augmentation du coût de fabrication du principe actif, alors qu’elle avait elle-même mis sur le marché des produits avec des taux supérieurs,
• en forçant ainsi ses concurrents à ces modifications elle voulait faire tomber leur produit dans le champ de la revendication 14,
• en retardant ainsi de deux ans et demi la délivrance des AMM,
• déposant (société laboratoires Negma) des requêtes en référé suspension et en annulation des AMM devant le conseil d’État qui furent rejetées, et en persistant à intervenir postérieurement à la délivrance des AMM auprès de l’AFSSAPS, et en déposant un référé-constat le 21 octobre 2008 dont la procédure est toujours en cours,
• en saisissant le 15 janvier 2009 le Président du CEPS d’un recours tendant à voir rapporter sa décision sur la fixation du prix de la Diacérine Biogaran, ce qui a été refusé, et en contestant par voie judiciaire cette décision.

Elle poursuit qu’avec la complicité de la société Medidom, elle a argué de sa qualité de licenciée exclusive pour obtenir des mesures d’interdiction provisoire alors qu’elle n’est pas la société désignée par la licence RCS n° 410.102.008, mais la société inscrite sous le N° RCS 306 094 053 est différente qui elle-même n’est pas exclusive puisque la société Pharma 2000 bénéficie également d’une licence qu’elle exploite depuis 2007 qui n’est pas, contrairement à ce que soutiennent les sociétés Negma et Medidom, une sous-licenciée.

Elle ajoute que par une lettre de pure complaisance de la société Medidom lui reconnaissant la qualité de licenciée exclusive, la société Negma a pu assigner à bref délai la société Biogaran en référé à Strasbourg alors que le TGI de Paris avait été saisi antérieurement, que le siège de la société Negma est à Vélizy et celui de la société Biogaran à Colombes et alors que le lancement du produit a été national.

Les deux sociétés ont par la suite multiplié les incidents de procédure pour en retarder le règlement de sorte qu’outre les recours administratifs, 20 décisions judiciaires sont intervenues.

Elle expose également que dès le 30 janvier 2009 la société Negma a adressé à l’ensemble des grossistes et répartiteurs pharmaceutiques une lettre leur faisant croire que ses droits auraient été reconnus en justice, constituant une véritable pression à leur égard, puis a adressé le 2 février 2009 une deuxième lettre aux grossistes et pharmaciens reprenant les termes de la précédente, puis leur a adressé le 13 mars 2009 une lettre les informant de la teneur de l’ordonnance portant les mesures d’interdiction sans indiquer que cette décision était provisoire.

Elle en déduit que l’ensemble de ces manœuvres déloyales ont concouru directement au préjudice qu’elle a subi.

La société Negma fait valoir qu’elle n’a commis aucune faute en défendant le brevet dont elle était licenciée exclusive et pour lequel elle payait des redevances, ce que confirme la société Medidom et qu’elle a pris des mesures nécessaire et mesurées car le lancement en 2010 des génériques a eu des conséquences économiques et sociales désastreuses pour sa société.

Elle indique qu’elle n’est pas responsable des délais d’instructions des demandes d’Autorisations de Mises sur le Marché auprès de l’AFSSAPS qui est une institutions indépendante, auxquels la société Biogaran a été confrontée en raison de son incapacité de produire ab in initio une Diacérine identique à celle du princeps.

Le dialogue qu’elle a engagé avec l’AFSSAPS était légitime puisque titulaire de l’AMM du princeps et du choix de procédure opéré par la société Biogaran.

Cependant il ressort de l’ensemble des éléments cités et justifiés par la société Biogaran et rappelés ci-dessus que la société Negma par ses multiples interventions, reconnues et revendiquées auprès des autorités administratives qui s’en sont émues dans un mémoire déposé au conseil d’État, sous le couvert de vouloir assurer la sécurité sanitaire, puis une fois les autorisations accordées par leur contestation judiciaires systématiques, puis par la multiplication et l’accumulation des incidents de procédure, son assignation en contrefaçon devant le TGI de Strasbourg sans réel fondement devant cette juridiction, contestations judiciaires dont elle a été déboutée, l’envoi de courriers aux revendeurs et pharmaciens portant indirectement dénigrement de la société Biogaran, a, par cette stratégie dilatoire et ces manœuvres, outrepassé la défense légitime de ses intérêts à l’effet de bloquer de façon déloyale, en toute connaissance, l’élaboration et la commercialisation paisibles des produits de son concurrent, et ce, alors que son titre était déjà attaqué et qu’elle ne pouvait ignorer que la diacérine (sic) étant déjà dans le domaine public, le seul changement de degré de pureté était un facteur de fragilité.

Ces manœuvres fautives d’instrumentalisation des voies judiciaires ont dégénéré en abus d’agir en justice et ont occasionné à la société Biogaran un préjudice direct tant patrimonial que moral vis à vis de ses partenaires.

La société Negma soutient que la société Biogaran a participé par des agissements fautifs à la réalisation de son préjudice.

Elle lui reproche d’avoir lancer ses médicaments à ses risques et périls et de ne s’être intéressée au brevet que 4 ans avant son échéance et non dès sa délivrance le 13 mars 1996.

Mais la société Biogaran créée le 9 mai 1996, postérieurement à la délivrance du brevet, a introduit son action en nullité de celui-ci dès avant que la société Negma ait engagé son action en référé interdiction et n’a commercialisé ses produits que lorsqu’elle a été convaincue, de par ses propres développements, de la nullité de la revendication 14 du brevet dont la validité était contestée depuis 2007.

Il n’est pas justifié contrairement à ce qui est soutenu par la société Negma que la société Biogaran ait fait appel à une procédure administrative d’obtention des AMM pour les médicaments génériques, inappropriée, ce qui est d’ailleurs contredit par les termes des mémoires établis par l’AFSSAPS dans les procédures en contestations administratives.

Il n’est par ailleurs pas démontré que la société Biogaran ait fait des déclarations contradictoires au cours des procédures qui en toutes hypothèses n’auraient eu aucune conséquence sur son préjudice.

La société Negma est particulièrement mal venue à reprocher à la société Biogaran de ne pas avoir sollicité devant la cour d’appel de Colmar qu’elle statue à jour fixe alors qu’il est justifié qu’elle a sollicité un traitement accéléré de la procédure et que par ailleurs la société Negma a multiplié les incidents pour retarder à l’excès le traitement de cette affaire.

Les sociétés Negma et Medidom n’établissent aucune faute imputable à la société Biogaran qui ait pu contribuer à la réalisation de son dommage.

En revanche, la société Negma étant seule à l’initiative de ces agissements, sa présentation en qualité de licenciée exclusive, qualité que lui reconnaît expressément la société Medidom depuis l’origine et la position au sein du groupe Whockardt (sic) France des différentes sociétés du groupe qui rend compatible le paiement de redevances par la société Pharma 2000 qui apparaît au travers des actes comme sa sous-licenciée, directement à la société Laboratoires Negma, sans disqualifier ce caractère exclusif, d’ailleurs expressément mentionné dans son contrat régulièrement publié au RNB, font qu’aucune faute n’est établie à l’encontre de la société Medidom.

Réformant partiellement le jugement à ce titre, il convient de déclarer fondée l’action en responsabilité pour faute engagée par la société Biogaran à l’égard de la société Negma et de confirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de son action en responsabilité pour faute formée à l’égard de la société Medidom.

Sur les mesures réparatrices

La société Biogaran demande le versement de la somme de 8.282.213 € HT pour la période du 18 mars 2009 au 30 juin 2010 date de la réformation de l’ordonnance portant interdiction des mesures.

Celle-ci est fondée à solliciter la réparation intégrale de son préjudice par équivalent directement lié aux manquements de la société Negma pour la période correspondant aux mesures d’interdiction auxquelles elle demeurait soumise sous astreinte, nonobstant, contrairement ce que soutiennent les sociétés adverses, l’annulation en mars 2010 de la revendication du brevet, soit, jusqu’au 30 juin 2010. Les observations du cabinet Mazars en date du 26 juillet 2013 n’étant pas de nature à s’opposer à une appréciation juridique.

Elle se base sur le rapport de l’expert indépendant le Cabinet Deloitte qui a examiné les données comptables pour la plupart attestées par commissaire aux comptes et extra comptables tels que contrats, données de ventes et prévisionnels … auquel est annexée une étude réalisée par la société Smart Pharma Consulting, spécialisée en études des marchés pharmaceutiques, en date des 19 mai 2010 et 17 mars 2011.

Les sociétés Negma et Medidom critiquent l’étude faite par la société Smart Pharma au motif que son gérant aurait travaillé pour la société Servier International et manquerait d’objectivité.

Cependant cette étude est fondée sur des éléments objectifs et aucune impartialité affirmée n’est démontrée alors que la société Negma projetant ses propres errements, communique un rapport opposé établi par la société JNB Développement rédigé par madame Caroline D. B., ancien responsable des affaires réglementaires de la société Laboratoires Negma.

Dans son premier rapport le Cabinet Deloitte établi le 19 mai 2010 avait émis des hypothèses à partir d’un échantillon établi par 4 critères de choix expliqués dans son étude puis a procédé à une actualisation de l’évaluation du préjudice, en limitant le panel de comparables aux produits Biogaran, en procédant à des entretiens avec des dirigeants et directeurs de sociétés concurrentes à Biogaran afin d’établir l’étendue de la période d’exclusivité dont cette société aurait bénéficier si l’interdiction provisoire n’avait pas été ordonnée, en prenant en compte les données de vente réelle des différents laboratoires du marché.

Il a évalué le préjudice en tenant compte de la perte de marge sur coûts variables relative aux ventes manquées et sur les coûts supplémentaires supportés par la société.

Il a vérifié la cohérence entre les hypothèses émises par rapport aux données du marché en expliquant et illustrant par des graphiques son travail.

Cet expert a donc accompli un travail complet et sérieux permettant de servir de base à l’appréciation du préjudice subi par la société Biogaran.

Il en ressort que la société Biogaran a supporté :

• des frais de rappel des produits (108.413 produits) entre le 23 janvier et le 12 mars 2009, leur retour, leur stockage, leur retraitement, coût non refacturés des préparations et expéditions : 397.576 €,
• des gains manqués : perte de marge sur coût variable, sur l’arrêt de l’exploitation de ce médicament, correspondant au chiffre d’affaires diminué des charges de production et de commercialisation sans qu’il y ait lieu de retenir les coûts de marketing et de publicité qui sont des coûts fixes supportés indépendamment du volume de production, et après déduction des commissions sur vente et les impôts et taxes à caractère variable : 7.775.504 € sur la perte totale, 109.142 € perte partielle sur le retard pris dans la commercialisation car celle-ci est certaine et directement liée à la perte d’exclusivité,

Ces derniers sont évalués en tenant compte du fait que la société Biogaran se serait trouvée en situation d’exclusivité du mois de mars 2009 au mois de juin 2010, en l’absence d’intention établie des concurrents de commercialiser cette spécialité générique qui ne l’ont fait qu’après l’annulation définitive du brevet, comme cela a été relevé réellement sur des produits proches chez des concurrents, alors qu’elle avait exploité en exclusivité avant les mesures d’interdiction entre le 23 janvier 2009 et le 10 mars 2009.

L’achat en décembre 2008 par la société Mylan de principe actif n’établit pas son intention de commercialiser de façon imminente ces produits, ce qu’elle n’a pas fait, ne demandant l’inscription du médicament sur la liste de ceux pouvant être remboursés qu’en juin 2010, puisque la société Biogaran a elle-même acquis plusieurs mois auparavant en mai 2008 le principe actif avant de commercialiser son produit.

D’ailleurs deux dirigeants de sociétés directement concurrentes à la société Biogaran attestent qu’ils n’étaient pas en mesure à cette époque de commercialiser le générique dont s’agit.

Il n’est pas établi que l’absence de commercialisation des génériques par les sociétés concurrentes, soit directement liées à l’ordonnance d’interdiction et qu’à défaut de celle-ci ils auraient commercialiser ce médicament générique, alors qu’il convient de le rappeler la société Biogaran était la seule à le commercialiser lors de la prise des mesures d’interdiction et que les seules sociétés Mylan et Teva qui ont entrepris cette commercialisation après la confirmation de la nullité du brevet n’ont pas commercialisé ce médicament antérieurement, soit pour des raisons propres (Mylan) ou parce qu’elle n’était pas en mesure de le faire en l’absence d’AMM (Teva).

Par ailleurs en mars 2009 la société Negma défendait son brevet et ne pouvait sans se contredire commercialiser des génériques.

Le Cabinet Deloitte a estimé en calculant le taux de pénétration du générique Biogaran en partant de celui réel réalisé au mois de février 2009 soit 16,1% puis sur la période de mars 2009 à juin 2010 en procédant par analogie avec des produits comparables pertinents par leur facilité de substitution, à une perte de 1.738.441 boîtes soit un taux de pénétration de 16,1% qui correspond à celui réellement réalisé en février 2009 de 16,4%.

Le cabinet a fixé le prix de vente net des médicaments à la somme de 7,967 € en tenant compte d’un taux de remise de 17% chiffré en fonction des documents comptables et établit le chiffre d’affaires perdu à la somme de 13.766.491 €.

Le prix de revient d’une boîte telle qu’attesté par le commissaire aux comptes et les factures produites s’élève à la somme de 3,0141 € soit au total à la somme de 5.239.835 €.

Le taux de marge sur coûts variables a donc été fixé par cet expert à 56,5%, ce qui correspondrait à celui réalisé par la société en 2010 et 2011.

Tous ces éléments sont fondés notamment sur les factures de fabrication et de distribution réelles et pièces comptables remis par la société Biogaran, attestées par le commissaire aux comptes.

Du fait des mesures d’interdiction la société Biogaran a perdu comme mentionné ci-dessus un avantage concurrentiel.

En prenant en compte le marché de la Diacéréine durant la période de juillet 2010 à décembre 2011, l’estimation de la pénétration des génériques, l’estimation de la part de marché de la société Biogaran si elle avait bénéficié de son exclusivité jusqu’en juin 2010 la société Smart Pharma a indiqué que cette société aurait commercialisé 93.875 boîtes de plus représentant en conséquence une perte de chiffre d’affaires de 193.514 €, soit une perte de marge sur coûts variables de 109.142 €.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments, que la société Biogaran a subi, selon ce rapport, un préjudice résultant des agissements de la société Negma de 7.884.646 €.

Cependant, comme le soulignent avec pertinence les sociétés Negma et Medidom, le commissaire aux comptes qui a certifié certaines données chiffrées, ne l’a fait que sur celles communiquées par Biogaran en vérifiant leur concordance tout en précisant n’avoir réalisé aucun audit ni aucun sondage sur les conséquences du retrait. De plus la société Biogaran n’a jamais communiqué les comptes analytiques qui lui ont été vainement demandés depuis le 14 octobre 2010 permettant de vérifier partie des données du rapport Deloitte.

Elles justifient par ailleurs par de nombreux documents probants sans être contredite sérieusement sur ce point que les marges arrières des pharmaciens sont en pratique beaucoup plus élevées (20% à 35%) que le plafond légal de 17 %. Elles relèvent avec justesse concernant les coûts variables que le coût des transports n’ont pas été, ce qui est reconnu, pris en compte, et qu’il convient de tenir compte de la structure du groupe de sociétés, la société Biogaran n’ayant aucun salarié, travaillant en sous-traitance et n’ayant pas de coût de production.

Il y a donc lieu en regard de l’ensemble des ces éléments de fixer, après correction des données du rapport Deloitte, à la somme de 3.500.000 € le préjudice subi par la société Biogaran en raison des manœuvres fautives de la société laboratoires Negma.

Il convient en conséquence, réformant partiellement le jugement de la condamner au paiement de cette somme.

Les mesures de rappel et l’interdiction de commercialiser les produits accompagnés de communication incomplète et partiale de la part de la société Negma au détriment de la société Biogaran ont porté atteinte à l’image de celle-ci et l’ont discréditée notamment auprès des professionnels du secteur considéré.

Il convient en conséquence de la condamner à lui payer la somme complémentaire de 150.000 € en réparation du préjudice subi à ce titre.

L’équité commande d’allouer à la société Biogaran et à la charge de la société Laboratoires Negma, en sus de ceux déjà alloués en première instance la somme de 30.000 € sur le fondement de l’article 700 CPC et de rejeter la demande formée de ce chef par la société laboratoires Negma.

Les dépens resteront à la charge exclusive de la société Negma qui succombe et qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l’article 699 CPC. …

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.

NB : L’arrêt a été évoqué chez Maître Schmitt (ici).

Cour d’appel de Paris, 31 janvier 2014 ;

Laboratoires Negma c. Biogaran et Laboratoire Medidom