Ni-ni

La société belge Galactic et la société néerlandaise Purac Biochem (ci-après « Purac ») produisent et commercialisent des produits biochimiques dont l’acide lactique ; elles sont co-titulaires du brevet européen EP 0 986 532.

Ce brevet a fait l’objet d’une opposition par une société italienne et a été maintenu sous forme modifiée par la division d’opposition (il n’y a pas eu de recours).

La revendication 1 telle que maintenue est rédigée comme suit :

Procédé de récupération et de purification d’une solution aqueuse d’acide lactique telle qu’obtenue d’un milieu de fermentation ou de toute autre source, dans lequel on soumet la solution à une distillation de l’acide lactique, caractérisé en ce qu’avant la distillation, on soumet la solution successivement à un prétraitement permettant d’éliminer les substances ioniques capables de catalyser la polycondensation de l’acide lactique et à deux étapes de concentration qui sont réglées pour éliminer la totalité de l’eau libre de ladite solution, la distillation étant effectuée de manière sélective et essentiellement quantitative.

La société Jungbunzlauer est une filiale française d’un groupe autrichien spécialisé dans les ingrédients biodégradables d’origine naturelle.

En juillet 2010, les sociétés Galactic et Purac ont appris que la société Jungbunzlauer avait l’intention de lancer un site de production d’acide lactique en France.

Par un communiqué publié en janvier 2012, la société Jungbunzlauer a annoncé avoir débuté avec succès la fabrication d’acide lactique selon un procédé de fermentation de produits naturels au sein de son usine de Marckolsheim et avoir déjà commencé la vente de sa production.

Les sociétés Galactic et Purac ont fait procéder à une saisie-contrefaçon dans cette usine, en avril 2012, puis elles ont fait assigner la société Jungbunzlauer en contrefaçon. Celle-ci a formé une demande reconventionnelle en nullité du brevet.

Voici l’essentiel du jugement rendu le 3 avril 2014 par le TGI de Paris. Ce n’est certainement pas une grande décision, mais elle vaut la peine d’être lue en diagonale, car on y trouve quelques pépites intéressantes.

Sur la nullité du brevet

Pour insuffisance de description

La société Jungbunzlauer prétend que le brevet EP 0 986 532 B2 serait nul pour insuffisance de description au motif que l’étape cruciale d’élimination des substances ioniques capables de catalyser la polycondensation de l’acide lactique n’est pas précisée ; que la description se contente d’affirmer de façon générale qu’il faut éliminer les « substances ioniques », « impuretés anioniques » ou « charges cationiques », sans préciser de quelles substances il s’agit de façon concrète dans la réalité pratique.

Elle soutient que la première revendication du brevet EP 532 ne comprend pas le mot « toutes » que les demanderesses avaient ajouté dans leur description ainsi que dans le cadre de la procédure d’opposition dans la mesure où il paraissait nécessaire pour obtenir la polycondensation de l’acide lactique que soient éliminées toutes les substances ioniques auparavant.

Elle prétend donc que l’homme du métier ne sait donc pas quel(s) moyen(s) il doit choisir pour effectuer, dans la pratique, cette étape essentielle et ne peut donc mettre en œuvre le procédé selon l’invention puisqu’on ne peut raisonnablement lui demander de tester toutes les substances possibles et imaginables afin de déterminer parmi elles quelles sont celles qu’il doit impérativement éliminer faute de quoi le procédé serait inopérant ; que les substances mentionnées dans les exemples ne sont d’ailleurs d’aucun secours puisque l’homme du métier y reconnaît les substances qu’il doit éliminer de toute façon, et indépendamment du procédé selon l’invention, comme les substances corrosives agressives qui s’attaqueraient sinon à l’intégrité de son installation de distillation.

Les sociétés Galactic et Purac répondent que l’argument de la défenderesse consiste à soutenir que l’homme du métier ne serait pas à même d’initier la première étape du processus de purification revendiqué, à savoir le pré-traitement permettant d’éliminer les substances ioniques capables de catalyser la polycondensation de l’acide lactique, dès lors qu’il ne dispose pas d’une liste complète des substances ioniques en question ; que l’homme du métier n’ pas à connaître la description de toutes les substances ioniques en question car il lui suffit de savoir qu’elles doivent être toutes éliminées, que le brevet donne les éléments permettant de procéder à cette élimination, que la société Jungbunzlauer a elle-même indiqué dans ses écritures les étapes que devait faire l’homme du métier pour parvenir à cette élimination ce qui démontre que ce dernier avait les connaissances suffisantes pour mettre en œuvre le procédé. Enfin, elles ajoutent que le manque de clarté est une notion différente de la notion d’insuffisance de description et que la première notion n’est pas sanctionnée par une nullité du brevet.

Sur ce

Au terme de l’article 138 b) de la CBE 1973, l’invention est considérée comme suffisamment décrite lorsqu’elle est exposée de « manière suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter », c’est-à-dire sans avoir à recourir à des informations extérieures autres que celles qui relèvent de sa compétence et de ses connaissances.

Il est sans importance que ce moyen n’ait pas été soulevé devant l’OEB lors de la procédure d’opposition, puisqu’il s’agit dans un cas d’une procédure de délivrance de brevet devant un office et dans l’autre d’une procédure judiciaire au cours de laquelle la nullité du brevet est invoquée comme moyen de défense.

A notre avis, c’est une erreur de considérer que la procédure d’opposition fait partie de la procédure de délivrance. Mais nous avons déjà entendu cette fausse idée dans la bouche de hauts responsables communautaires, ce qui rend plus facilement excusable l’erreur des magistrats français.

De la même façon, c’est une insuffisance de description qui est invoqué par la société Jungbunzlauer et non un manque de clarté de sorte que c’est à ce moyen qu’il sera répondu.

La condition de description suffisamment claire et complète est satisfaite dès qu’il est indiqué clairement au moins un mode de réalisation permettant à l’homme du métier d’exécuter l’invention.

Il suffit donc que l’homme du métier puisse reproduire les caractéristiques revendiquées sur la base du contenu global du brevet, sans effort inventif allant au-delà de ses compétences ordinaires.

En l’espèce, le tribunal est tenu de vérifier non pas ce qu’allèguent les demanderesses dans leurs écritures quant à la présence du terme toutes mais dans le brevet lui-même ce qui a été décrit et revendiqué.

Le paragraphe [0012], ligne 45 du brevet EP532 précise que :

« Une approche privilégiée de la présente invention consiste à éliminer les substances ioniques au moyen de résines échangeuses d’ions. Ainsi, la mise en contact de la solution d’acide lactique avec une résine échangeuse d’anions, préalablement conditionnée sous forme basique (OH-), permet d’échanger les impuretés anioniques contenues dans la solution traitée par des groupes hydroxydes. (...) ».

Le paragraphe [0012] précise « toute autre technique connue de l’homme de l’art permettant l’élimination des charges anioniques au profit d’ions hydroxydes », au fait de «faire précéder l’étape d’échange d’anions par un traitement qui se caractérise en ce que la solution d’acide lactique est débarrassée des charges cationiques », ou encore à « toute autre technique connue de l’homme de l’art capable d’échanger les cations de la solution d’acide lactique au profit de protons ».

Ainsi s’il est vrai que le terme « toutes » n’a pas été indiqué ni dans la description ni dans la première revendication, il résulte du seul fait que les substances ioniques n’aient pas été listées et de l’emploi de l’article défini « les » que toutes les substances ioniques doivent être éliminées.

Ensuite, le brevet donne un exemple 1 qui décrit une étape de déminéralisation par percolation sur résines solides d’échange ionique en présentant l’analyse suivante : « acide lactique 185.1 g. 1-1, pH 2.25 sulfates 1250 ppm, calcium 929 ppm, fer 15.8 préjudice patrimonial, potassium 133 ppm et sodium 98 ppm ». Après traitement, elle présente l’analyse suivante : « acide lactique 167 g. 1-1, pH 1.75, sulfates 0.7 ppm, calcium 0.8 ppm, fer 0.3 ppm, potassium 1.1 ppm et sodium 0.9 ppm ».

Cet exemple permet donc à l’homme du métier d’identifier précisément les ions échangés lors de la déminéralisation : les sulfates, le calcium, le fer, le potassium et le sodium.

Enfin, la société Jungbunzlauer précise dans ses conclusions que la fin du paragraphe [0010] de la description du brevet européen indique que la suite du procédé de purification (...) nécessitait la réunion de pas moins de trois points 1) à 3) stipulant de très nombreuses conditions de température, de pression, de temps de séjour, de viscosité, voire de profil d’appareillage, etc. rendant possible la concentration jusqu’à atteindre une concentration en poids de 100%, et la distillation de l’acide lactique, ce qui implique que l’homme du métier a les connaissances nécessaires pour élaborer les différentes étapes permettant de procéder à l’élimination des substances ioniques dont il est dit par la société Jungbunzlauer elle-même qu’il les connaît toutes de par son expertise et il importe peu que ce cheminement soit long.

Elle fait d’ailleurs valoir pour échapper au reproche de contrefaçon qu’elle détenait le procédé au moment du dépôt du brevet EP 0 986 532 B2 de sorte qu’elle ne peut prétendre que l’homme du métier n’avait pas les connaissances suffisantes pour mettre en œuvre le procédé tel que décrit dans le brevet.

Cet argument semble faible. La société Jungbunzlauer n’est pas l’homme du métier. Elle a pu inventer elle-même, alors que l’homme du métier en est incapable par définition.

La société Jungbunzlauer sera déboutée de sa demande de nullité du brevet EP 0 986 532 B2 pour insuffisance de description.

Pour défaut d’activité inventive

La société Jungbunzlauer soutient qu’en combinant le brevet US 1 594 843 qui décrit les différentes méthodes de distillation et les brevets US 2 415 588 et US 5 086 418 qui divulguent la technique des résines échangeuses d’ions, l’homme du métier arrivait sans effort à l’invention considérée et des publications de von Boorsok, Huffman et Lui (1933) et de Bernhard Stahl (« Kurzwegdistillation », 1991) pour prouver la connaissance des étapes de concentration de la solution.

Les sociétés Galactic et Purac répondent que l’état de la technique le plus proche est le brevet US 1 594 843 qui date de 1926 qui décrit un procédé pour la récupération et la purification d’une solution aqueuse d’acide lactique ; qu’aucun des documents versés au débat par la société Jungbunzlauer n’aurait incité l’homme du métier à vaincre le préjugé dans le sens où il a établi que l’acide lactique pouvait être concentré à 100% avant distillation alors que l’acide lactique est connu pour être plus instable lorsque la solution d’acide lactique est plus concentrée, et à envisager un prétraitement en deux étapes permettant d’éviter toute polymérisation par l’élimination totale des substances ioniques puis de l’eau.

Sur ce

L’article 56 de la convention de Munich dispose :

« Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour l’homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique ».

Le brevet US 1 594 843 qui date de 1926 décrit un procédé pour la récupération et la purification d’une solution aqueuse d’acide lactique. Il constitue l’art antérieur le plus proche et se situe exactement dans le même domaine technique que l’invention revendiquée et poursuit le même objectif, à savoir la purification de l’acide lactique.

Le procédé couvert par le brevet US 843 décrit l’épuration de l’acide lactique par distillation à grande vitesse, dans le but d’éviter la formation d’anhydride et delactide. Il ne permet toutefois pas d’obtenir de l’acide lactique d’une pureté suffisante puisqu’il est indiqué que des traitements ultérieurs à la distillation sont nécessaires.

Les brevets US 2 415 588 et US 5 086 418 divulguent des techniques de résines échangeuses d’ions.

Le brevet US 2 415 558 qui date de 1947 enseigne un « procédé de purification d’une solution aqueuse impure d’acide organique contenant un nombre considérablement plus réduit d’acides inorganiques, lesdits acides organiques étant plus forts du point de vue de la dissociation que lesdits acides organiques, ledit procédé comprenant la mise en contact de la solution avec un matériau échangeur d’anions ».

Le procédé décrit dans ce brevet consiste bien en l’élimination des substances ioniques d’une solution aqueuse d’acide organique, ce procédé ne vise cependant aucunement à éliminer les traces d’impuretés susceptibles de catalyser la polycondensation et n’est pas envisagé comme un pré-traitement.

En effet, ce document vise tous les acides organiques alors que seuls les hydroxy-acides (tels que l’acide lactique) sont susceptibles de polycondensation. Il ne peut donc avoir pour but d’éviter la polycondensation en éliminant les traces d’impuretés susceptibles de catalyser celle-ci.

Le fait que l’acide lactique soit mentionné dans la description, comme le souligne avec justesse la société défenderesse, est sans incidence puisque le but du procédé décrit n’est pas d’éliminer les impuretés susceptibles de catalyser la polycondensation.

Le brevet US 5 068 418 qui date de 1991 divulgue un procédé de séparation d’acide lactique à partir d’un mélange de bouillon de fermentation contenant de l’acide lactique produit par un procédé de fermentation qui met en œuvre une résine échangeuse d’anions, mais qui ne vise pas à éviter la polycondensation de l’acide lactique lors de sa concentration ultérieure suivie d’une distillation.

Ces documents enseignent des procédés de purification par échange d’ions avec les anions grâce à une résine échangeuse mais sans donner aucune information sur la nécessité d’éliminer les substances ioniques dans le but d’éviter la polycondensation de l’acide lactique lors de la concentration et de la distillation du produit

La société Jungbunzlauer ne peut soutenir que l’homme du métier savait que, pour améliorer le rendement du procédé, il était indispensable d’éliminer toute trace d’impuretés susceptibles de catalyser l’oligomérisation au moyen d’une étape de purification préalable alors qu’elle a prétendu au stade de l’insuffisance de description que l’homme du métier ne pouvait connaître toutes les substances à éliminer.

L’article « Kurzwegdestillation » de Bernard Stahl qui date de 1991 concerne un procédé de distillation « à court trajet ». Il enseigne que dans le cas d’une grande quantité d’impuretés volatiles (entraînant un risque de projections), il est conseillé de réaliser une distillation en deux étapes c’est-à-dire une concentration en deux étapes (toute distillation entraînant une concentration).

Cependant l’élimination des substances est destinée à éviter les projections et non à obtenir un produit final de grande pureté avec un rendement élevé.

Cet article ne parle que de l’élimination des restes de « solvants » et « produits de réaction » et rien n’indique clairement pour l’homme du métier qu’il est nécessaire d’éliminer toute l’eau avant de distiller l’acide lactique afin d’augmenter le rendement de cette distillation.

L’article de Borsook, Huffman et Liu qui date de 1933 décrit la préparation d’acides libres cristallins à partir « du sirop du commerce (qui contient en règle générale environ 50 pour cent d’acide lactique, 30 pour cent d’anhydride et de lactide, et 15 pour cent d’eau).

Seule une solution contenant 50% d’acide lactique (et 30% d’anhydride et de lactide) est ainsi divulguée, cette solution étant ensuite directement soumise à une distillation en deux étapes.

Cet article ne divulgue à aucun moment que les distillations successives s’effectuent sur la base d’une solution d’acide lactique concentrée à 100%. Ce document ne s’intéresse pas au rendement de la distillation puisqu’il est nécessaire d’effectuer cette distillation en plusieurs fois sur de petites quantités d’acide lactique sous peine d’avoir de grandes pertes dues au chauffage.

Le procédé revendiqué comprend trois étapes:

(i) Un pré-traitement de la solution diluée d’acide,

(ii) Une double étape de concentration pour atteindre 100% d’acide lactique,

(iii) Une étape de purification de l’acide lactique par distillation.

Aucun des documents versé au débat n’enseigne un pré-traitement de la solution diluée d’acide qui a pour but de supprimer les substances ioniques capables de catalyser la polycondensation de l’acide lactique avant de passer à la deuxième étape, le problème tenant à éviter toute polycondensation à ce stade n’ayant jamais été abordé dans les documents produits.

Ils n’enseignent pas davantage que l’étape de concentration doit se réaliser en deux temps dans le but d’augmenter rapidement et à basse température la concentration lors d’un premier traitement (de 50 à 90%) et jusqu’à 100% lors d’un second traitement. Cet objectif n’est jamais indiqué dans les documents. Il n’est pas non plus indiqué que toute l’eau doit être éliminée.

Enfin la troisième étape qui précise comment la distillation doit s’effectuer n’est pas enseignée ni même suggérée par les documents antérieurs.

Ainsi le procédé pris en son ensemble c’est-à-dire constitué des 3 étapes successives chacune ayant un objectif précis pour permettre la production à haut rendement d’un acide lactique pur n’est suggérée par aucun des documents qui n’enseignent pas davantage le but à atteindre ou les moyens d’y parvenir.

Quand bien même l’homme du métier eusse connu tous ces documents, ceux-ci ne l’auraient pas conduit nécessairement à la mise en place du procédé objet du brevet EP 0 986 532 B2.

En conséquence, la société Jungbunzlauer sera déboutée de son moyen de nullité relatif au défaut d’activité inventive.

La revendication 1 du brevet EP 0 986 532 B2 étant valable et les autres revendications opposées à la société Jungbunzlauer (2 à 11) étant dépendantes de la première, il est inutile d’en apprécier la nullité, puisqu’elles sont nécessairement valables du fait de la validité de la première.

Sur l’exception de possession personnelle antérieure

La société Jungbunzlauer fait valoir qu’elle disposait déjà de l’invention au moment de son dépôt de sorte qu’elle ne peut être poursuivie pour contrefaçon.

Elle indique avoir travaillé dès juillet 1996 sur un projet dit « Nova » qui permettait une purification de l’acide galactique en prévoyant un prétraitement.

Les sociétés Galactic et Purac répondent que l’exception de possession personnelle ne peut être opposée au breveté que si celui qui s’en prévaut justifie avoir une connaissance complète de tous les éléments constitutifs de l’invention et si la preuve est faite de l’identité entre l’invention possédée et l’invention revendiquée ; que l’exception doit être personnelle, c’est-à-dire avoir pour origine le travail propre de la défenderesse et non d’une autre société du même groupe et avoir été acquise de bonne foi, sur le territoire français. Elles font valoir que les documents versés au débat ne permettent pas de constater que les conditions de l’article L 613-7 CPI sont remplies.

Sur ce

L’article L 613-7 CPI dispose :

« Toute personne qui, de bonne foi, à la date de dépôt ou de priorité d’un brevet, était, sur le territoire où le présent livre est applicable en possession de l’invention objet du brevet, a le droit, à titre personnel, d’exploiter l’invention malgré l’existence du brevet. Le droit reconnu par le présent article ne peut être transmis qu’avec le fonds de commerce, l’entreprise ou la partie de l’entreprise auquel il est attaché ».

La société Jungbunzlauer doit démontrer avoir été en possession de l’invention avant la date de priorité du brevet soit le 6 juin 1997.

Le projet « Nova » qui aurait été initié dans le courant de l’année 1996 relatif au développement et à la mise au point industrielle d’un projet de production et de purification d’acide lactique n’est établi par la société Jungbunzlauer que par la production de transparent non daté sur lequel est reporté un schéma de processus de fabrication.

Ce document est daté du 10 juillet 1996 même si une autre date est apparue dans une pièce communiquée, (cette autre date n’est que celle donnée automatiquement par l’imprimante le jour d’impression du transparent).

Malgré cette date du 10 juillet 1996, il reste insuffisant à établir la possession de l’invention à la date de priorité du brevet EP 0 986 532 B2.

II ne peut à lui seul avoir force probante car il ne porte comme autre mention que l’acronyme JBL SA et qu’il n’est corroboré par aucun autre document daté de la même époque et qui traiterait du même sujet.

A le supposer non équivoque, il ne donne pas de renseignement suffisant sur le procédé mis en œuvre.

En effet, il est ainsi rédigé

PRETRAITEMENT : précipitation, centrifugation, ultrafiltration

CONCENTRATION : électrodialyse

PURIFICATION : échange d’ions, électrodialyse,

CONCENTRATION : concentration

ACID 80% PURIFICATION : distillation.

Il n’est à aucun moment indiqué que le pré-traitement a pour objet d’empêcher toute polycondensation ce qui fait que si cette étape est prévue, son objet n’est pas défini. De même qu’il n’est pas précisé que toutes les substances ioniques doivent être éliminées

II n’est absolument pas indiqué pourquoi la seconde étape de concentration et de purification doit se passer en deux fois, ni qu’il s’agit d’augmenter rapidement et à basse température la concentration lors d’un premier traitement (de 50 à 90%) et jusqu’à 100% lors d’un second traitement. Enfin, il n’est pas davantage mentionné que toute l’eau doit être éliminée.

En conséquence, les étapes décrites dans ce schéma sont insuffisantes à établir que la société Jungbunzlauer S. A détenait l’invention au jour de la date de priorité du brevet des sociétés Galactic et Purac.

Les mails versés au débat pour corroborer la possession ne permettent pas davantage de définir le processus envisagé par la société Jungbunzlauer et notamment de dire si les trois étapes du procédé protégé dont les sociétés demanderesses sont co-titulaires est bien reproduit.

De plus les réponses des clients sont datées de septembre 1997 ; elles sont donc postérieures à la date de priorité du brevet EP 0 986 532 B2. De plus, la production à l’échelle de laboratoire et l’envoi à des clients de la société JBL, d’échantillons d’essai d’acide lactique purifié, notamment aux sociétés Bunge Foods (USA), Danisco (DK) et Ulmer Spatz (DE) ne sont attestés que par des mails de retour de septembre 1997 et ne permettent pas de dire que ces échantillons ont été obtenus à partir du même procédé que celui breveté et les réponses apportées à ces mails ne sont pas davantage éclairantes sur ce point puisqu’ils répondent à des questions différentes telles la réaction ou les commentaires de certains clients sur ledit produit envoyé (HS = heat ; stability = stabilité à la chaleur ; DL, L et D sont les désignations des deux énantiomères L et D existants ou leur mélange racémique DL pour l’acide lactique).

La société Jungbunzlauer sera déboutée de sa demande tendant à voir dire qu’elle était en possession de l’invention au jour de la date de priorité du brevet EP 0 986 532 B2.

Sur la contrefaçon

On aurait pu croire que l’échec de la défense en possession personnelle ouvre une brèche en contrefaçon, mais il n’en est rien. Heureusement pour Jungbunzlauer, comme la possession n’est pas suffisamment établie, les éléments produits à ce titre ne suffisent pas non plus pour établir la contrefaçon.

Les sociétés Galactic et Purac prétendent que le procès-verbal […], et plus spécifiquement les annexes 1 à 14 de celui-ci constituant le « Piping & Instrumentation Diagram » montrent que le procédé utilisé par la défenderesse reproduit l’ensemble des caractéristiques du procédé revendiqué dans le brevet EP ’532, soutiennent que les analyses effectuées dans le cadre de la saisie-contrefaçon ont des résultats inopérants dont il ne faut pas tenir compte.

Enfin, elles font valoir que l’affirmation selon laquelle la société Jungbunzlauer mettrait en œuvre un brevet autrichien conforte l’existence de la contrefaçon de son propre brevet et que la modification de l’installation sur laquelle elles émettent toutes réserves, constitue un aveu judiciaire de l’existence préalable de la contrefaçon dans l’ancienne installation.

La société Jungbunzlauer répond que les sociétés demanderesses ne démontrent à aucun moment l’existence d’une contrefaçon, puisqu’elles ne versent au débat qu’un plan saisi lors des opérations de saisie-contrefaçon et non une description de l’installation arguée de contrefaçon, que les résultats des analyses faites par les sociétés Galactic et Purac sur les prélèvements effectués lors des opérations de saisie-contrefaçon révèlent d’ailleurs la présence d’ions à l’issue de l’opération de prétraitement ce qui infirme l’existence d’une contrefaçon et enfin, elle conteste avoir admis à aucun moment avoir commis une contrefaçon et fait valoir que la modification de l’installation n’est que le fruit de l’évolution de l’installation précédente qui déjà ne contrefaisait en rien les revendications du brevet EP 0 986 532 B2.

Sur ce

Lors des opérations de saisie-contrefaçon effectuées au sein des locaux de la société Jungbunzlauer, l’huissier instrumentaire n’a pas effectué de saisie-descriptive mais a saisi un plan qui décrit les étapes de construction de l’installation litigieuse.

Le tribunal relève que l’intérêt d’une saisie-contrefaçon en cas de contrefaçon alléguée de brevet de procédé est bien la saisie descriptive qui permet d’établir sans contestation possible les différentes étapes du procédé et les résultats obtenus à chaque étape afin de vérifier que le procédé breveté est reproduit.

En l’espèce, cette preuve n’est pas rapportée.

La saisie du plan ne permet pas de dire que l’installation mise en place au sein des locaux de la société Jungbunzlauer est une reproduction du procédé breveté car elle est trop succincte ; en effet, la reproduction des trois étapes et le résultat obtenu à chaque étape ne sont pas rapportés.

Ainsi, les critiques opposées au plan d’installation de 1996 sont les mêmes : II n’est à aucun moment établi par ce plan que le pré-traitement a pour objet d’empêcher toute polycondensation ce qui fait que si cette étape est prévue, son objet n’est pas défini. De même qu’il n’est pas précisé que toutes les substances ioniques doivent être éliminées.

II n’est absolument pas démontré que la seconde étape de concentration et de purification qui se passe en deux fois, permet d’augmenter rapidement et à basse température la concentration lors d’un premier traitement (de 50 à 90%) et jusqu’à 100% lors d’un second traitement, ni que toute l’eau est éliminée.

Enfin, les tests qu’ont fait pratiquer de leur propre chef les sociétés Galactic et Purac sur les prélèvements saisis montrent que les produits obtenus n’ont pas les caractéristiques recherchées par le procédé de sorte qu’il est patent que celui-ci n’est pas reproduit.

Les sociétés demanderesses sont mal venues de dire que les tests doivent être écartés au motif que l’installation était en cours de redémarrage ou qu’ils ont été effectués trop longtemps après le prélèvement d’une part car le produit obtenu est censé être stable (c’est un des avantages du procédé), de seconde part car ces excuses sont fallacieuses et de troisième part car elles n’ont pas souhaité faire faire de nouveaux tests ce que la société Jungbunzlauer a pourtant proposé.

Ces tests, et notamment le rapport corrigé annexé au procès-verbal de saisie […] montrent significativement une teneur en ions chlorures dans le réacteur V7613 contenant l’acide lactique avant la seconde concentration et la distillation de 158 m g/100g, soit 1 580 ppm […].

Cette teneur de 1 580 ppm comparée à celle de 0,7 ppm donné dans l’exemple 1 du brevet EP 532 […] qui est plus de 2 200 fois inférieure, indique que l’acide lactique a polymérisé.

En effet, l’homme du métier du domaine de la chimie sait que pour éviter tout phénomène de polycondensation, les teneurs maximales en impuretés susceptibles de déclencher le phénomène sont de l’ordre de 10 ppm et que les procédés prévoyant volontairement ce phénomène impliquent des teneurs de l’ordre de 100 ppm, ce qui est encore plus de 15 fois moins que la quantité effectivement relevée dans les prélèvements réalisés lors de la saisie-contrefaçon […].

Enfin, les analyses ont mis en évidence que la teneur en eau mesurée de la solution est de 12,1 g/100 g pour une teneur en acide lactique libre de 74,0 g/100 g ce qui signifie là encore qu’une partie de l’acide lactique apolymérisé, sinon le taux de ce dernier devrait logiquement être de 87,9 g/100 g au lieu des 74,0 g/100 g effectivement mesurés.

Cette différence très significative prouve que le procédé incriminé ne présente aucunement l’étape de pré-traitement revendiquée visant précisément à éviter tout phénomène de polycondensation contrairement à ce que soutiennent les sociétés Purac et Galactic.

La dernière caractéristique mentionnée à la revendication 1 n’est pas non plus reproduite car la distillation mise en œuvre dans le procédé incriminé n’est pas effectuée de façon sélective et essentiellement quantitative comme requis, mais avec un taux de distillât / résidu effectif de l’ordre de 55 à 65% et ne dépassant jamais les 75%, comme l’enseigne le brevet autrichien mis en œuvre […].

Enfin le fait que la totalité de la solution concentrée soit amenée à la distillation ne signifie pas automatiquement que la totalité de l’acide lactique libre de cette solution soit aussi effectivement distillée car il est possible, en choisissant les bonnes conditions de pression et de température, de ne distiller qu’une partie de l’acide lactique distillable et de laisser une partie de l’acide lactique libre dans le résidu de distillation, ce que ne contestent pas les sociétés demanderesses dans leurs conclusions.

Les sociétés Galactic et Purac affirment encore que la mise en œuvre du brevet autrichien par la société Jungbunzlauer conforterait l’existence de la contrefaçon sans en faire la moindre démonstration.

Or la revendication 1 du brevet AT 663 enseigne un

« procédé de fabrication d’acides carboxyliques par fermentation de micro-organismes produisant l(es) acide(s) carboxyliques(s) souhaité(s) et purification ultérieure en plusieurs étapes de la solution obtenue par fermentation caractérisé en ce que ladite purification comprend les étapes suivantes, dans l’ordre indiqué :

a) Purification chromatographique de la solution permettant de séparer les hydrates de carbone et autres substances non ioniques ;

b) Évaporation en une ou plusieurs étapes pour obtenir de l’acide carboxylique largement ou, pour l’essentiel, complètement déshydraté;

c) Distillation sous vide de l’acide carboxylique ainsi obtenu et ;

d) Recyclage du résidu de distillation. »

Ce brevet n’enseigne pas

• de pré-traitement qui élimine complètement les substances ioniques en évitant la polycondensation,
• ni l’élimination de toute l’eau lors de l’étape de concentration (il est seulement indiqué une évaporation pour obtenir un acide largement ou pour l’essentiel complètement déshydraté : l’obligation d’éliminer totalement l’eau n’est pas nécessaire),
• ni une distillation effectuée de manière sélective et essentiellement quantitative.

Il ne permet donc pas d’atteindre l’objectif de production d’un acide de grande pureté, avec un rendement massique particulièrement élevé.

Enfin, les sociétés demanderesses ne peuvent prétendre que la société Jungbunzlauer ait avoué judiciairement avoir commis une contrefaçon ce dont elle s’est toujours défendue.

Le fait d’avoir modifié son installation en cours de procédure et de l’avoir fait constater par huissier ce que le tribunal acte, ne peut constituer un aveu d’autant que cette modification va dans le même sens que celui des résultats des analyses des produits saisis c’est-à-dire le maintien de substances ioniques avant la distillation.

En conséquence, la preuve de la contrefaçon par la société Jungbunzlauer de la revendication 1 du brevet EP 0 986 532 B2 des sociétés Galactic et Purac n’est pas rapportée tant sur l’installation existant au jour de la saisie-contrefaçon le 11 avril 2012 que sur celle modifiée depuis septembre et décembre 2012 et telle que constatée par procès-verbal d’huissier le 27 août 2013.

Les sociétés Galactic et Purac seront déboutées de toutes leurs demandes de ce chef ainsi que de toutes leurs demandes subséquentes.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société Jungbunzlauer

La société Jungbunzlauer forme une demande de dommages et intérêts à hauteur de 250.000 € pour le préjudice moral du fait du caractère abusif de la procédure et de 75.000 € pour le préjudice matériel subi du fait des actes de dénigrement commis par les sociétés Galactic et Purac auprès de deux clients de la société Jungbunzlauer en leur exposant l’existence du litige et en prétendant qu’elle commettait des actes de contrefaçon.

Elle demande également une mesure de publication judiciaire.

Les sociétés Galactic et Purac n’ont répondu à ces demandes qu’en indiquant qu’elles étaient mal fondées du fait de l’existence de la contrefaçon alléguée.

Sur ce

L’exercice d’une action en justice constitue par principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol, et ce sur le fondement de l’article 1382 du code civil.

La société défenderesse sera déboutée de sa demande à ce titre, faute pour elle de rapporter la preuve d’une quelconque intention de nuire ou légèreté blâmable de la part des sociétés demanderesses, qui ont pu légitimement se méprendre sur l’étendue de leurs droits et d’établir l’existence d’un préjudice autre que celui subi du fait des frais exposés pour sa défense.

Quant aux actes de dénigrement, la société Jungbunzlauer se contente d’affirmer qu’une société multinationale de l’agro-alimentaire, qui serait un de ses très importants clients lui aurait demandé de faire le point de la présente procédure alors qu’elle ne l’avait jamais évoquée et en lui précisant qu’en l’état elle ne serait pas référencée.

Elle ne verse aucun élément pour étayer cette affirmation.

De la même façon, elle ne rapporte pas la preuve que la branche américaine d’un distributeur multinational de produits chimiques l’ait questionnée sur ce sujet le 20 novembre 2013 lors du salon Food Ingrédients Europe.

En tout état de cause et même si les sociétés Galactic et Purac avaient fait état de l’existence de cette procédure à des tiers ce qui n’est pas démontré, pour que ce fait constitue une faute du fait du dénigrement encore faut-il rapporter la preuve que cette référence à la procédure qui était pendante devant le TGI de Paris, l’ait été en termes désobligeants et sans prendre soin de s’exprimer avec retenue et objectivité.

Cette faute n’est pas rapportée et la société Jungbunzlauer n’établit pas davantage avoir subi un préjudice matériel de l’ordre de 75.000 € du fait de la connaissance qu’aurait eu ses clients de l’existence de ce litige, par une perte de chiffre d’affaires due à la perte de clients ou une baisse de l’évolution de celui-ci.

En conséquence, la société Jungbunzlauer sera déboutée de ses demandes de dommages et intérêts et de sa demande de publication judiciaire qui est une mesure réparatrice complémentaire.

Sur les autres demandes Les conditions sont réunies pour allouer à la société Jungbunzlauer la somme de 80.000 € à la charge solidaire des sociétés Galactic et Purac sur le fondement de l’article 700 CPC.

L’exécution provisoire est compatible avec la nature de l’affaire, elle est nécessaire et sera ordonnée. …

Disponible sur la Base Jurisprudence de l’INPI.

TGI Paris, 3 avril 2014 ; Galactic et al c. Jungbunzlauer